Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia sezione I sentenza n. 202 depositata il 6 giugno 2017
N. 00202/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00031/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 31 del 2017, proposto da:
S. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Umberto Fantigrossi e Alessandro Tudor, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Trieste, Galleria Arrigo Protti n. 1;
contro
Comune di Santa Maria La Longa, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianni Zgagliardich, Elisa Adamic, Giada Dal Mas, Romea Bon, con domicilio eletto presso il loro studio, in Trieste, piazza Sant’Antonio Nuovo n. 2;
nei confronti di
DR S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia:
– della determinazione n. 248 del 27.12.2016 – non pervenuta alla ricorrente – del Comune di Santa Maria La Longa con cui è stato approvato il verbale di gara di data 20.12.2016 e disposta l’aggiudicazione dei lavori di manutenzione straordinaria della palestra comunale – fornitura e posa in opera di nuova pavimentazione (C.U.P. C44H16000730004 – C.I.G. 68677885F1) all’impresa DR s.r.l. a seguito di procedura negoziata di cui all’articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti di appalto e di concessione approvato con D.Lgs. n. 50/2016;
– dell’avviso esito di gara avente ad oggetto “affidamento di manutenzione straordinaria della palestra comunale – fornitura e posa in opera di nuova pavimentazione (C.U.P. C44H16000730004 – C.I.G. 68677885F1)” pubblicato sul sito internet del Comune di Santa Maria La Longa in data 27.12.2016;
– della comunicazione di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 76, comma 5, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 del 28.12.2016 inviata tramite p.e.c. alla ricorrente il giorno stesso;
– di ogni altro provvedimento preordinato, connesso e consequenziale, anche non conosciuto;
con conseguente:
– risarcimento in forma specifica mediante attribuzione della gara in favore della ricorrente, e declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore stipulato con altro concorrente ai sensi degli articoli 121, 122, 124 D.Lgs. n. 104/2010;
– con espressa domanda di tutela in forma specifica volta ad ottenere la declaratoria di aggiudicazione della gara in favore della società ricorrente, contrattualizzazione in suo favore o subentro nel contratto eventualmente stipulato medio tempore con altra ditta con adeguamento del corrispettivo in caso di ritardo;
nonché
– per il risarcimento del danno in forma specifica e, subordinatamente, per equivalente economico nella misura del mancato utile di impresa pari al 10% dell’importo offerto in gara o altra maggiore o minore somma da accertarsi in corso di causa e/o ritenuta equa e di giustizia, e ristoro degli oneri sostenuti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Santa Maria La Longa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2017 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Santa Maria La Longa bandiva la procedura negoziata semplificata, ex articolo 36, comma 2, lettera b), D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento con il criterio del prezzo più basso, dei lavori di manutenzione straordinaria della palestra comunale – fornitura e posa in opera di nuova pavimentazione.
Alla procedura erano invitati cinque operatori economici, individuati previo sorteggio: tre presentavano offerta; l’appalto era aggiudicato alla società DR S.r.l., che aveva offerto il maggior ribasso.
Avverso l’aggiudicazione alla controinteressata insorge la società S. S.r.l., seconda classificata, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, oltre al risarcimento del danno, con preferenza per la forma specifica.
Quale unico motivo di illegittimità viene dedotta la “Violazione e falsa applicazione della x specialis (Disciplinare di Gara capo 1, art. 4 e Allegato A) nonché del D.Lgs. 50/2016, art. 83. Eccesso di potere per violazione buon andamento della p.a.; violazione principio della par condicio; violazione principio di trasparenza e motivazione; irragionevolezza e illogicità”.
Sostiene la società ricorrente che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver rispettato la previsione dell’Allegato A al disciplinare di gara che imponeva – a pena di esclusione – la presentazione in sede di gara delle certificazioni dei materiali offerti per la realizzazione della pavimentazione della palestra.
Sostiene, altresì, S. S.r.l. che, sempre a mente del disciplinare di gara, l’incompletezza non poteva essere sanata ricorrendo al soccorso istruttorio.
Si è costituito in giudizio il Comune di Santa Maria La Longa, rappresentando che, stante il contrasto tra il surricordato Allegato A e la lettera d’invito, che viceversa non indicava tra le cause di esclusione dalla gara la mancata allegazione delle certificazioni del materiale offerto, la società DR S.r.l. era invitata a anticiparne la produzione: invito che era puntualmente eseguito dall’interessata, regolarizzando la posizione.
Ritiene parte resistente che in ogni caso il ricorso sia inammissibile per carenza di interesse, perché trattandosi di lavori di importo inferiore ai 150.000 Euro, nessun requisito di partecipazione poteva essere richiesto oltre alla certificazione SOA ovvero la visura della CCIAA o l’iscrizione in altro registro, sicché l’eventuale accoglimento del ricorso avrebbe quale unico effetto quello di imporre al Comune di dare corso al soccorso istruttorio ora per allora.
Nel merito la stazione appaltante contesta la fondatezza dell’unico motivo di impugnazione dedotto dalla controparte, concludendo per la reiezione del ricorso avversario.
Non si è costituita in giudizio la società controinteressata DR S.r.l. pure evocata.
Le parti hanno ulteriormente argomentato le proprie tesi in successivi scritti difensivi.
Respinta da questo Tribunale la domanda cautelare con ordinanza n. 37/2017, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 24 maggio 2017 e in quella sede, dopo ampia discussione, trattenuta in decisione.
DIRITTO
Viene all’esame di questo Tribunale la procedura negoziata semplificata, ex articolo 36, comma 2, lettera b), D.Lgs. n. 50/2016, bandita dal Comune di Santa Maria La Longa per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della palestra comunale – fornitura e posa in opera di nuova pavimentazione.
Il gravame è infondato: il che consente, per ragioni di economia processuale (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 4440/2015), di prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse formulata dalla difesa comunale.
Va innanzitutto posta l’attenzione sul criterio di aggiudicazione dell’appalto per cui è causa, che è quello del prezzo più basso.
Questo determina l’inconferenza di tutti i ragionamenti svolti dalla difesa di parte ricorrente in punto di offerta tecnica e della giurisprudenza richiamata al riguardo: l’offerta tecnica è presente esclusivamente quando il criterio di aggiudicazione dell’appalto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; quando – come nel caso di specie – il criterio è quello del prezzo più basso semplicemente non vi è offerta tecnica.
Ulteriormente, la scelta del criterio del prezzo più basso implica che l’oggetto della prestazione che deve essere resa dal contraente dell’Amministrazione sia già stato predeterminato a monte dalla stazione appaltante in sede di elaborazione della lex specialis di gara e che quel che differenzia un’offerta dall’altra sia solamente il corrispettivo per quella prestazione.
Conseguentemente, la mancata corrispondenza della prestazione dell’appaltatore alle specifiche tecniche della lex specialis di gara non determina una inammissibilità dell’offerta, perché l’offerta non ha ad oggetto la prestazione dell’appaltatore, ma solamente il suo corrispettivo. Sicché, detta non corrispondenza potrà rilevare in sede di esecuzione del contratto, ai fini dell’esatto adempimento del medesimo.
D’altro canto, l’anticipazione alla fase dell’aggiudicazione della verifica della qualità dei materiali da impiegare, in quanto non funzionale (per quanto sopra esposto) all’affidamento dell’appalto finirebbe per risolversi in un’inutile duplicazione di attività amministrativa, posto che i medesimi controlli dovranno necessariamente essere svolti dalla stazione appaltante dopo la realizzazione dell’opera, ai fini della sua accettazione e del pagamento del corrispettivo convenuto.
In secondo luogo, va considerato che il comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, in continuità con il previgente comma 1 bis dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2016, pone il principio di tassatività delle cause di esclusione della gara, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis di gara che stabiliscano cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate.
La disposizione precitata in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 2064/2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV^, sentenza n. 208/2017).
In ragione delle considerazioni sopra svolte, il Tribunale ritiene che il Comune abbia correttamente applicato i principi che disciplinano le procedure di evidenza pubblica, non escludendo dalla gara l’offerta della controinteressata per una mancanza – peraltro poi sanata – che attiene non all’offerta medesima, ma alla fase di esecuzione del contratto di appalto medesimo.
In conclusione, il ricorso è infondato e viene respinto.
Le spese vengono, nondimeno, compensate tra le parti, in ragione della non linearità della legge di gara.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere
Alessandra Tagliasacchi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
Alessandra Tagliasacchi | Oria Settesoldi | |
IL SEGRETARIO
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