Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria sezione I sentenza n. 653 depositata il 19 ottobre 2016 – Concessione di servizi pubblici – equilibrio economico finanziario – soglia e metodi di calcolo del valore stimato – principio di primazia del diritto europeo

Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria sezione I sentenza n. 653 depositata il 19 ottobre 2016

N. 00653/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00751/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 751 del 2015, proposto da:
I. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Eleonora Netti e Andrea Netti, con domicilio eletto presso Eleonora Netti in Perugia, via Maestri del Lavoro D’Italia 3;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale Umbria 1, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Benci, con domicilio presso T.A.R. Umbria in Perugia, via Baglioni, 3 ai sensi di legge;

nei confronti di L. s.p.a.;

per l’annullamento previa sospensiva

– del bando di gara CIG: 638186519A e documenti a questo allegati o comunque assieme a questo pubblicati, avente ad oggetto: “Procedura aperta, ex art. 30 D.lgs. 163/2006, per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici da installare presso le strutture nell’area di Città di Castello, Gubbio, Gualdo Tadino, Umbertide”, spedito alla G.U.C.E. in data 2.09.2015;

– di ogni altro documento, atto e provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o successivo, anche di carattere interno ed a contenuto generale, con cui la ASL Umbria 1 ha previsto, asserito, approvato o altrimenti regolato e/o giustificato il valore del contratto di concessione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Umbria 1;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2016 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con bando pubblicato sulla G.U.C.E. il 22 settembre 2015 l’ASL Umbria 1 ha indetto procedura aperta, ex art. 30 D.lgs. 163/2006, per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici da installare in via non esclusiva presso le strutture nell’area di Città di Castello, Gubbio, Gualdo Tadino, Umbertide.

Il valore della concessione per l’intera durata contrattuale di 48 mesi è stabilito in 335.320,00 euro con criterio di aggiudicazione del massimo aumento rispetto al canone annuo omnicomprensivo posto a base di gara, fissato in 83.830,00 euro.

La società ricorrente, quale operatore economico operante nello specifico settore oggetto della gara, impugna il bando di gara, deducendo motivi così riassumibili:

I.Impossibilità di formulare un’offerta, errata valutazione del reale valore della concessione, carenza di esclusiva, interesse ad agire: l’impugnata lex specialis risulterebbe direttamente lesiva in quanto non consentirebbe la presentazione da parte degli operatori economici operanti nello specifico settore di riferimento di offerta economica consapevole, nel rispetto dei principi di concorrenza e parità di trattamento; la stazione appaltante non avrebbe indicato, come suo obbligo, il fatturato stimato della concessione immessa nel mercato;

II. Violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e par condicio, eccesso di potere per illogicità, irrazionalità; difetto di istruttoria, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 29 e 30 del D.lgs. 163/2006 per l’assenza del valore reale dell’affidamento; violazione dell’art. 8 della direttiva 2014/23/CEE del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione; eccesso di potere per perplessità, illogicità e sviamento; preclusione alla realizzazione dell’utile di impresa; impossibilità di formulare un’offerta che consenta il rientro nell’investimento: l’impugnata lex specialis verrebbe a creare una disparità di trattamento tra l’imprenditore concessionario uscente ed i potenziali concorrenti; dagli artt. 29 e 147 comma 7, del D.lgs. 163/2006 si evince che il reale valore della concessione coinciderebbe con il valore del fatturato generato dal consumo totale dei prodotti da parte degli utenti del servizio di distribuzione automatica; nel senso prospettato in ricorso si sarebbe d’altronde più volte espressa l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici;

III. Mancata indicazione nel bando e negli atti di gara del diritto di esclusiva, violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e par condicio, eccesso di potere, preclusione alla realizzazione dell’utile di impresa; impossibilità di formulare offerta remunerativa e offerta consapevole: non sarebbe evincibile dagli atti di gara se la concessione in esame sia assistita o meno da diritto di esclusiva;

IV. Violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e par condicio; eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, difetto di istruttoria, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 30 commi 2 e dell’art. 147 D.lgs. 163/2006 per introduzione di criterio di selezione contra legem; violazione sotto diverso profilo per mancato coordinamento tra la selezione mediante “doppia leva” ed i principi di individuazione dell’offerta anomala di cui agli artt. 87 e ss. del D.lgs. 163 del 2006 richiamati nel bando all’art. 8; eccesso di potere per perplessità, illogicità e sviamento: la stazione appaltante chiedendo da un lato il rialzo sul canone annuale e dall’altro il ribasso dei prezzi di vendita dei prodotti, avrebbe introdotto un meccanismo che porta a praticare nei confronti dell’utenza prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa.

La ricorrente avanza anche domanda di condanna al risarcimento del danno sotto il profilo della perdita di chance, riservandone la quantificazione in corso di causa.

Si è costituita l’ASL Umbria 1, eccependo in via del tutto generica l’inammissibilità del ricorso e l’infondatezza di tutte le doglianze dedotte, senza tuttavia articolare alcuna concreta difesa rispetto all’azione ex adverso proposta.

Alla camera di consiglio del 6 aprile 2016 – a seguito di diversi rinvii chiesti dall’ASL al fine di procedere al riesame in autotutela degli atti impugnati – con ordinanza n. 57 del 2017 è stata accolta la domanda incidentale cautelare, atteso che “la mancata indicazione nell’impugnato bando del valore del fatturato della concessione posta in gara impedisce la formulazione di offerta consapevole da parte della ricorrente e viola la libera concorrenza, come peraltro già affermato in casi analoghi sia dalla giurisprudenza che dalla stessa Autorità di Vigilanza”.

All’udienza pubblica del 28 settembre 2016, sentiti i difensori, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

2.-E’ materia del contendere la legittimità del bando pubblicato sulla G.U.C.E. il 22 settembre 2015 con cui l’ASL Umbria 1 ha indetto procedura aperta, ex art. 30 D.lgs. 163/2006, per l’affidamento in concessione per 48 mesi del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici da installare presso le strutture nell’area di Città di Castello, Gubbio, Gualdo Tadino, Umbertide.

Lamenta la società ricorrente, operante nello specifico settore di riferimento ed interessata a partecipare alla gara, l’illegittimità del suindicato bando, sotto diversi profili, nella parte in cui non consente agli operatori potenzialmente interessati di partecipare alla gara mediante la formulazione di offerta consapevole, stante la mancata indicazione da parte della stazione appaltante del fatturato stimato della concessione immessa nel mercato.

3. – Preliminarmente va senz’altro affermata l’ammissibilità del ricorso.

Secondo giurisprudenza del tutto consolidata da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, nelle gare pubbliche soggiacciono all’onere della immediata impugnazione le sole clausole che impediscano la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ovvero che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta, mentre per le altre previsioni, comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi, l’interesse al ricorso nasce con gli atti che ne facciano applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione definitiva a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 10 agosto 2016,  n. 3595; id. sez. III, 7 marzo 2016, n. 921; id., 2 febbraio 2015, n. 491).

Nel caso di specie la società IVS lamenta la mancata indicazione nel bando del valore reale della concessione, in quanto privo del fatturato stimato, si da rendere soltanto apparente la possibilità per gli operatori interessati di formulare un’offerta consapevole, con il risultato di restringere se non impedire la partecipazione alla gara e favorire il concessionario uscente.

Ne consegue la natura escludente delle suddette clausole della lex specialis, con interesse della ricorrente ad impugnarle in via immediata e diretta, senza onere di presentare domanda di partecipazione (Consiglio di Stato sez. V, 20 aprile 2012, n. 2359) né, tantomeno, di attendere la conclusione del procedimento di gara.

4. – Venendo al merito il ricorso è fondato e va accolto.

4.1. – Deve premettersi che l’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici di snack e bevande è ricondotto dalla giurisprudenza prevalente (ex multis T.A.R. Lazio Roma sez. II, 24 marzo 2016, n. 3756; Consiglio di Stato sez. VI, 16 luglio 2015, n. 3571; id. sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5065; T.A.R. Umbria 7 febbraio 2013, n. 74) nell’ambito della concessione di servizi, che si differenzia dall’appalto di servizi in quanto il corrispettivo della fornitura “consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 3, comma 12, D.lgs. 163 del 2006).

Sul piano economico, il concessionario utilizza quanto ottiene in concessione a fini di lucro, assumendo il rischio economico connesso alla gestione del servizio, svolto con mezzi propri; per godere delle risorse materiali appartenenti all’Amministrazione, il concessionario normalmente corrisponde un canone e non riceve dalla stessa alcun corrispettivo (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. VI, 16 luglio 2015, n. 3571).

L’art. 30 del D.lgs. 163/2006 richiama espressamente l’art. 143 c.7, del medesimo D.lgs. che prevede per le concessioni che l’offerta contenga il piano economico – finanziario della gestione per tutto l’arco temporale prescelto, al fine di individuare anche nell’interesse della stazione appaltante un canone minimo congruo, ottenendo la miglior gestione del servizio possibile con ottimale impiego delle risorse (A.V.C.P. deliberazione 6 ottobre 2010, n. 56).

Ai sensi poi dell’art. 29 c. 1, del D.lgs. 163/2006 per le concessione nella nozione di “importo totale pagabile” è da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione.

4.2. – In materia di concessione di servizi pubblici costituisce principio fondamentale l’equilibrio economico finanziario ovvero la capacità che i flussi di corrispettivi stimati dall’Amministrazione consentano durante la durata del contratto il rientro dagli investimenti, come ancor più chiaramente stabilisce la direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014 e lo stesso nuovo “Codice” degli appalti e delle concessioni approvato con D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (vedi art. 165 comma 2) pur non applicabile “ratione temporis” che recepisce la citata direttiva.

In particolare l’art. 8 comma 2, della suindicata direttiva rubricato “Soglia e metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni” stabilisce che “Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.” Tale valore stimato è valido al momento dell’invio del bando (art. 8 c. 3).

4.3. – La norma comunitaria, pur se non “self executing” ed in corso di recepimento alla data (22 settembre 2015) di pubblicazione del bando per cui è causa, comporta che la normativa interna (nella fattispecie gli artt. 29 c. 1, 30 e 147 c. 7, del D.lgs. 163/2006) deve essere interpretata in modo conforme, per il principio di primazia del diritto europeo (ex multis Corte di Giustizia U.E. 27.6.2000, C-240/98; Cassazione Sez. Un. 17 novembre 2008, n. 27310; id. sez. II, 30 luglio 2001, n. 10429; id. sez. lav., 14 ottobre 2004, n. 20275; Consiglio di Stato Ad. Plenaria 30 luglio 2014, n. 16; T.A.R. Umbria 9 settembre 2014 n. 447; T.A.R. Lazio Roma sez. III, ord. 3 ottobre 2016, n. 10012).

La direttiva citata pone dunque in capo ai giudici nazionali un vincolo di interpretazione delle norme di legge interne conforme ai principi ed agli obiettivi imposti dalla direttiva in corso di recepimento, in modo tale da non pregiudicarne la realizzazione (da ultimo vedi T.A.R. Lazio Roma sez. III, ord. 3 ottobre 2016, n. 10012).

4.4 – Giova poi evidenziare – come già affermato in sede cautelare – che anche in vigenza del D.lgs. 163 del 2006 l’Autorità di Vigilanza dei Contratti pubblici, richiamandosi agli artt. 29 c. 1, 143 c. 7, 30 c. 7, non aveva mancato di rilevare la necessità di procedere a monte della gara alla stima degli introiti provenienti dall’utenza per tutta la durata della concessione ovvero della prevista remuneratività del servizio per l’operatore economico sulla base dell’esperienza degli anni precedenti e delle peculiarietà materiali e temporali del nuovo servizio (A.V.C.P. delibera 12 marzo 2010, n. 13; id. 1 agosto 2012, n. 75; parere precontenzioso 26 novembre 2014, n. 96).

4.5. – Tanto premesso, nel caso di specie l’ASL Umbria 1, lungi dallo stimare nel bando il fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, si è limitata ad indicare nel capitolato speciale il numero dei dipendenti in servizio (allegato 1) unitamente ai degenti/utenti stimati (allegato 2) senza dunque fornire gli elementi indispensabili per stabilire il rischio di gestione a carico del concessionario e la concreta “appetibilità” o meno della concessione, si da rendere la presentazione dell’offerta per gli operatori diversi dal precedente concessionario del tutto inconsapevole, in danno dello stesso interesse pubblico al maggior confronto concorrenziale possibile.

L’indicazione in sede di atti di gara del mero numero dei posti letto delle strutture ospedaliere interessate, infatti, costituisce un dato assolutamente approssimativo poiché a parità di posti letto il numero di erogazioni rilevabile nella struttura può cambiare sensibilmente, secondo del resto i dati forniti dalla ricorrente non minimamente contestati dalla difesa dell’ASL. Questo anche in relazione a diverse variabili che possono avere ruolo decisivo, quali ad es. l’ubicazione dei distributori e le possibilità di accesso da parte degli utenti esterni, che conferma come soltanto l’Amministrazione (secondo un criterio per così dire di “vicinanza della prova”) possa e debba procedere alla stima del flusso dei corrispettivi, a pena di introdurre una barriera di ingresso occulta nel settore del vending poiché rimarrebbe occulto il reale valore della concessione.

5. – Ne consegue la fondatezza dei primi due assorbenti motivi di gravame.

6. – Per i suesposti motivi la domanda di annullamento è fondata e va accolta, con l’effetto dell’annullamento dell’impugnato bando di gara e relativi allegati.

7. – Deve invece essere respinta la domanda di risarcimento del danno da lesione della chance di aggiudicazione sia perché formulata in modo del tutto generico sia in considerazione del ristoro in forma specifica dato dalla ripetizione della gara (ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 16 settembre 2011,  n. 5168).

Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la domanda di annullamento e per l’effetto annulla il bando di gara; respinge la domanda risarcitoria.

Condanna l’ASL Umbria 1 alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente, in misura di 2.000,00 (duemila//00) euro, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

Enrico Mattei, Primo Referendario

IL SEGRETARIO