Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata sezione I sentenza n. 944 depositata il 5 ottobre 2016 – Valutazione di anomalia – presupposti – discrezionalità – elementi sintomatici – ipotesi di ribasso rilevante – competenza del rup e della commissione di gara in mancanza di linee guida – disciplina tra vecchio e nuovo codice (art. 31 e 97 d.lgs. n. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata sezione I sentenza n. 944 depositata il 5 ottobre 2016

N. 00944/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00394/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
– B. s.r.l., in persona della legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda a.t.i. B. s.r.l. – P. s.c., nonché per la P. s.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante della medesima a.t.i. costituenda, rappresentate e difese dall’avv. Antonio Melucci, con il quale elettivamente domiciliano presso lo studio dell’avv. Giovanni Riccio, in Potenza, alla via del Gallitello n. 9;

contro

– Provincia di Potenza, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela Luglio e Nicola Sabina, elettivamente domiciliata presso la propria sede, in Potenza, alla piazza delle Regioni;

nei confronti di

– GS s.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluca Mercorella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Enzo Sarli, in Potenza, al viale Mazzini n. 23/A;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– del provvedimento prot. 30919 del 26 luglio 2016, con il quale la Provincia di Potenza ha comunicato l’affidamento del servizio di pulizia dei propri uffici alla GS s.c.r.l. ed il passaggio di cantiere fissato per il giorno 1° Agosto 2016;

– della determinazione n. 2164 del 25 luglio 2016, di affidamento del servizio di cui innanzi;

– della comunicazione di cui all’art. 76, n. 5, d.lgs. 50/2016;

– della comunicazione art. 76, n. 5, d.lgs. 50/2016, prot. n. 1228417, di comunicazione dell’esclusione dell’a.t.i. ricorrente;

– della comunicazione con cui sono state richieste le giustificazioni dell’offerta all’a.t.i. ricorrente;

– dell’aggiudicazione provvisoria, di estremi sconosciuti;

– di tutti i verbali di gara nella parte in cui hanno ammesso in gara la controinteressata;

– ove e per quanto occorra, del bando di gara, della lettera di invito e dei relativi allegati;

– di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali;

– nonché, per l’accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto, con eventuale declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e subentro nell’affidamento;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Potenza e della GS s.c.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 13 settembre 2016, il referendario Benedetto Nappi;

Uditi per le parti gli avvocati Antonio Melucci, Emanuela Luglio e Gianluca Mercorella;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto spedito per la notificazione in data 29 luglio 2016, depositato in pari data, le società ricorrenti sono insorte avverso gli atti in epigrafe, concernenti l’aggiudicazione del servizio di pulizia presso gli immobili provinciali e relative dipendenze.

1.1. In punto di fatto, parte ricorrente ha esposto che:

– l’Ente provinciale intimato ha indetto procedura comparativa per l’affidamento del servizio di pulizie di cui è questione, per il periodo dal 1° luglio al 31 dicembre 2016, con un importo a base di gara fissato in euro 174.088,91, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

– hanno preso parte a tale gara cinque concorrenti; all’esito della valutazione delle offerte, l’a.t.i. ricorrente si è collocata al primo posto;

– la stazione appaltante, all’esito di apposito sub-procedimento, ha ritenuto anomala l’offerta di parte ricorrente, nonostante quest’ultima avesse indicato i medesimi costi orari: «ritenuti congrui nella precedente gara aggiudicata non più di sette mesi fa»;

– in data 25 luglio 2016, la stazione appaltante ha disposto l’esclusione delle prime quattro concorrenti, aggiudicando il servizio in favore dell’ultima graduata, odierna controinteressata.

1.2. In diritto, parte ricorrente ha dedotto la violazione di legge, (artt. 93 e 97 d.lgs. 50/2016), l’incompetenza assoluta della commissione di gara a procedere alla verifica di congruità dell’offerta, e l’eccesso di potere (arbitrarietà; iniquità; sviamento; travisamento; erroneità; difetto assoluto del presupposto; illogicità manifesta).

2. Si è costituita in giudizio l’amministrazione provinciale intimata, concludendo per il rigetto del ricorso per sua infondatezza nel merito.

2.1. Parte controinteressata, del pari costituitasi in giudizio, ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del ricorso, nonché, nel merito, la sua infondatezza.

3. Con decreto monocratico n. 95/2016, è stata accolta l’incidentale istanza di misure cautelari monocratiche.

4. All’esito della camera di consiglio svoltasi il 13 settembre 2016

DIRITTO

1. Il Collegio procede in primo luogo alla disamina delle eccezioni in rito formulate da parte controinteressata.

1.1. Con una prima eccezione, si è sostenuta l’inesistenza del ricorso introduttivo, notificato a mezzo posta elettronica certificata, richiamando sul punto quanto affermato dalla decisione del Consiglio di Stato del 20 gennaio 2016, n. 189.

1.1.1. L’eccezione è inammissibile per difetto d’interesse. Risulta dagli atti di causa (cfr. produzione di parte ricorrente depositata in data 12 agosto 2016) che il ricorso, in data 29 luglio 2016, è stato spedito per la notificazione anche a mezzo del servizio postale, ai sensi della legge 21 gennaio 1994, n. 53. Tale notificazione si è poi perfezionata per l’Amministrazione intimata in data 4 agosto 2016 e per la società controinteressata il successivo 5 di agosto.

1.1.1. Da quanto testé osservato consegue anche l’inammissibilità delle ulteriore eccezione di parte resistente, riferite alla pretesa violazione dell’art. 16-ter, d.l. n. 179/2012, che «nella vigente formulazione e precisamente a far data dal 19 ago. 2014, non contempla piú l’I.P.A. – Indice delle Pubbliche Amministrazioni quale pubblico elenco utilizzabile per le notifiche ex L. 53/1994», nonché delle regole tecniche che presidiano la notificazione del ricorso a mezzo posta elettronica certificata.

1.1.2. E’ poi inammissibile per genericità l’ulteriore eccezione della controinteressata, secondo cui la notifica sarebbe: «stata eseguita in difetto dei requisiti soggettivi ed oggettivi previsti dalla legge n. 93 del 1994, e senza l’osservanza delle disposizioni nella stessa contenute», posto che non risultano neppure allegati gli articoli di legge pretesamente violati e le ragioni della sostenuta illegittimità.

1.2. Risulta, infine, inammissibile per difetto d’interesse, alla luce di quanto rilevato nel precedente capo 1.1., l’ulteriore eccezione di inammissibilità secondo cui: «in ogni caso, anche ammettendo sussistere ipotesi di nullità, ove in tali perimetri volessero contenersi i vizi appena sopra denunziati, comunque la costituzione del notificato – diversamente da quanto avviene nel processo civile – produrrebbe effetto solo ex nunc, restando dunque salve le decadenze già maturate. […] Indi, siccome nella fattispecie la costituzione delle parti è avvenuta giustappunto in data posteriore alla scadenza del termine per la proposizione del ricorso (che peraltro nella specie è dimidiato), lo stesso risulterebbe inammissibile e/o comunque improcedibile per la maturata tardività e/o decadenza». Va a tal riguardo ribadito, infatti, che il ricorso è stato tempestivamente notificato a mezzo del servizio postale.

2. Nel merito, il ricorso è infondato, alla stregua della motivazione che segue.

2.1. Col primo motivo, parte ricorrente ha lamentato la carenza dei presupposti per dare corso alla valutazione di anomalia, in quanto il caso di specie non rientrerebbe tra quelli di superamento dei 4/5 sia per il punteggio economico che tecnico, né tra quelli discrezionali, mancando l’individuazione di specifici elementi sintomatici, ai sensi dell’art. 97, n. 6 d.lgs. n. 50/2016. Infatti, la relativa richiesta di chiarimenti difetterebbe dell’indicazione degli elementi specifici idonei a far sorgere il sospetto di anomalia dell’offerta. Inoltre, tali elementi specifici dovrebbero riferirsi a valutazioni sulle singole voci che, per ciascuna delle offerte di ribasso soggette a verifica, compongono il giudizio di anomalia.

2.1.1. Il motivo non coglie nel segno. La previsione di cui è questione ha tenore speculare a quanto già disposto dall’art. 86, n. 3 del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui, appunto: «in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa». Orbene, in relazione a tale ultima previsione, il Collegio richiama, condividendolo, il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’ampia discrezionalità che la citata disposizione del codice dei contratti pubblici attribuisce alle stazioni appaltanti di procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta non deve essere particolarmente motivata (C.d.S., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102) e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza (C.d.S., sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597; id. sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059; id., sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274), nella specie non ravvisabile. Tale indirizzo, in particolare, si fonda sull’assunto che: «la verifica in questione costituisce un momento fondamentale delle procedure di affidamento di contratti pubblici, poiché attraverso il contraddittorio con l’impresa interessata l’amministrazione è in grado di acquisire tutti gli elementi in grado di ritenere se l’offerta presentata in sede di gara sia effettivamente sostenibile e, quindi, se la medesima offerta consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare» (cfr. C.d.S., sez. V, 20 luglio 2016, n. 3271). D’altro canto, il rilevante ribasso offerto dagli operatori economici partecipanti alla gara costituisce di per sé ragione giustificativa della scelta di attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, come del resto chiarito dal verbale n. 4 della commissione giudicatrice, redatto in data 20 luglio 2016, ove si legge che «in data 23.06.2016 la commissione ha sospeso la gara, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 97 comma 6 del codice, per valutare la congruità di tutte le offerte in gara, apparendo le stesse anormalmente basse con particolare riferimento al monte ore offerto e al relativo costo orario medio del personale dipendente».

2..2. In secondo luogo, è stata dedotta l’incompetenza assoluta della commissione di gara a procedere alla verifica della congruità dell’offerta, in quanto soltanto il r.u.p. sarebbe: «il vero soggetto competente a verificare la congruità dell’offerta che, mantenendo la centralità della propria posizione, può avvalersi di altri soggetti quali la commissione giudicatrice». Nel caso di specie, invece, come emergerebbe dalla nota del 27 luglio 2016, la commissione di gara si sarebbe «arrogata la competenza esclusiva a giudicare la congruità dell’offerta», estromettendo il r.u.p dalla procedura.

2.2.1. La censura non ha pregio. Come si ricava dalla lettura del verbale n. 3 della citata commissione, relativo alla seduta del 23 giugno 2016, quest’ultima ha disposto l’invio del verbale stesso al r.u.p. per «la richiesta di delucidazioni in merito alla congruità delle offerte (art. 97 del d.lgs. 50/2016)». In seguito, dopo richiesto i necessari chiarimenti, il r.u.p. ha trasmesso alla commissione giudicatrice la documentazione pervenuta. Quest’ultima ha provveduto a formulare le prove valutazioni che poi lo stesso r.u.p. ha fatto proprie sottoscrivendo, unitamente al dirigente competente, la determinazione di aggiudicazione definitiva della gara. Del resto, l’intervenuta abrogazione degli artt. 120 e 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, e la mancata emanazione, allo stato, delle linee guida di cui all’art 31, n. 5, d.lgs. n. 50/2016 priva la tesi del ricorrente del necessario sostrato normativo, non rinvenendosi nell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 una disposizione che riservi al predetto r.u.p. la valutazione dell’anomalia dell’offerta, posto che anche la commissione è organo, ancorché straordinario, della stazione appaltante.

2.2.2. A ben vedere, peraltro, con riguardo al previgente codice dei contratti, si è affermato che «il citato art. 121 ha attribuito al r.u.p. la facoltà di scelta in ordine allo svolgimento della verifica di anomalia, potendo egli, per le gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, provvedere personalmente ovvero delegare la commissione aggiudicatrice, laddove questa sia già costituita ed operante, circostanza che si verifica allorquando le operazioni di gara previste nel disciplinare non sono totalmente esaurite, come nel caso di specie, posto che il riferimento alla competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari della stazione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che pertanto prima di tale momento è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la verifica delle offerte sospette di anomalia. Il momento della formale chiusura della gara può identificarsi con quello in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti posti in essere, li approva con l’aggiudicazione definitiva» (cfr. C.d.S., sez. V, 23 giugno 2016, n. 2811).

2.3. Col terzo motivo, si è sostenuta la piena congruità dell’offerta di parte ricorrente, invocando due perizie di consulenza allegate alla documentazione a giustificazione dell’offerta che giustificherebbero i costi indicati.

2.3.1. Il motivo non ha pregio. Occorre premettere che il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, avente natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, costituisce espressione di un potere dell’amministrazione di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o viziate da travisamento del fatto (cfr. C.d.S., sez. V, 23 novembre 2010, n. 8148), ipotesi che nella presente questione non è dato ravvisare. Il sindacato del giudice amministrativo, per tale versante, tende ad accertare se l’attività dell’Amministrazione è stata connotata da un impiego delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti, e se le valutazioni tecniche operate sono attendibili, mentre va esclusa la possibilità di un’integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dall’Amministrazione, ciò comportando un’inammissibile violazione del principio di separazione dei poteri (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 31 marzo 2014, n. 886). In altri termini, come affermato anche da questo Tribunale, il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni espresse dall’Amministrazione appaltante, non può sostituirsi ad essa effettuando un autonomo giudizio di congruità, ma deve limitarsi ad un sindacato solo estrinseco, controllando la logicità dell’iter motivazionale del provvedimento di esclusione alla luce delle giustificazioni fornite dall’impresa nel sub procedimento di verifica dell’anomalia (cfr. T.A.R. Basilicata, 8 ottobre 2010 , n. 769). Orbene, come si rileva dalla tabella A, allegata al verbale n. 4 della commissione esaminatrice, in cui è espressamente richiamata, ha ritenuto in primo luogo non giustificato il costo delle ore aggiuntive offerte dalla P., retribuite con riferimento alle c.d. “ore supplementari” del 2° livello d’inquadramento dell’art. 33 del relativo c.c.n.l.., ritenendo invece congruo un valore pari ad € 14,09 in quanto «le ore contrattuali previste nell’offerta tecnica sono da considerarsi ore contrattuali e non ore supplementari». Tale motivazione, costituendo le ore aggiuntive una componente dell’offerta tecnica, appare ragionevole, in quanto le stesse non possono che essere considerate in misura corrispondente alle ore ordinarie. La medesima commissione ha poi rilevato che: «appaiono insufficienti gli altri costi inerenti il servizio in appalto, quali costi per la sicurezza, attrezzature, macchinari, prodotti e materiale di consumo». Ancora, la commissione ha contestato, con valutazione non manifestamente arbitraria o irragionevole, gli importi del costo orario indicati in sede di giustificazioni in € 13,81 per il personale di secondo livello e in € 14,49 per il terzo livello, in quanto: «pur volendo ritenere giustificate le minori assenze, rispetto a quelle previste dalla tabella ministeriale, il costo orario risulta quello allegato alla tabella allegata alla presente e non quello indicato dalla ditta». Ora, applicando gli importi e le riduzioni indicate in sede di giustificazione, con le modalità di calcolo utilizzate dalla relativa tabella ministeriale, nonché il numero di ore di assenteismo indicato dalle ricorrenti, si perviene, appunto agli importi orari determinati dalla commissione.

2.3.2. Non coglie nel segno, infine, l’ulteriore deduzione di parte ricorrente, secondo cui «l’Ati ricorrente è stata aggiudicataria, non più di sei mesi fa, del precedente appalto di pulizie ed è attualmente in servizio. La circostanza è determinante considerato che nella precedente gara l’Ati ha giustificato la propria offerta con i medesimi elementi e costi». Invero, a tutto voler concedere – ed in disparte il fatto che la precedete gara si differenzia per durata, importo a base d’asta e metodo di aggiudicazione – tale considerazione non supera le criticità innanzi riferite, relative alle ore aggiuntive, ai costi di sicurezza ed agli altri elementi ritenuti incongrui dalla commissione.

3. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso.

4. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza. nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2016, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

Benedetto Nappi, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO