Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria sezione II sentenza n. 1278 depositata il 30 dicembre 2016 – Richieste di chiarimenti – tardivo riscontro della stazione appaltante – proroga del termine di presentazione delle offerte – possibilità – discrezionalità – doverosità – onere di motivazione – pubblicità (art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria sezione II sentenza n. 1278 depositata il 30 dicembre 2016

N. 01278/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00761/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 761 del 2016, proposto da:
CO s.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Alberto Quaglia e Paolo Gaggero, con domicilio eletto presso il loro studio in Genova, via Roma 4/3;

contro

Regione Liguria, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar;

nei confronti di

– A.S.L. n. 2 – Savonese, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Piciocchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, corso Torino, 30/18;
– Cliniche Gavazzeni s.p.a., Iclas s.r.l. e Lhss s.r.l., non costituiti in giudizio;
– Policlinico di Monza s.p.a., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Dal Piaz e Francesco Russo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Annalisa Damele in Genova, via Corsica 2;

per l’annullamento

del decreto dirigenziale n. 4265 del 13 settembre 2016, di proroga del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di gara per la gestione in regime di concessione di un reparto della disciplina di ortopedia e traumatologia presso l’ospedale Santa Maria di Misericordia in Albenga.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Liguria, della A.S.L. n. 2 – Savonese e del Policlinico di Monza s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2016 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e rilevato che sussistono i presupposti per la definizione del giudizio con decisione in forma semplificata ex art. 60 c.p.a.;

Sentite sul punto le parti costituite;

Rilevato che, con ricorso notificato in data 10.10.2016, la società CO s.r.l. espone di aver presentato, in data 15.9.2016, domanda di partecipazione alla procedura di gara, da svolgersi ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016, indetta dalla Regione Liguria per la gestione in regime di concessione di un reparto della disciplina di ortopedia e traumatologia presso l’ospedale Santa Maria di Misericordia in Albenga, i cui termini di partecipazione scadevano alle ore 12,00 del 15.9.2016;

Rilevato che è impugnato il decreto dirigenziale 13.9.2016, n. 4265, con il quale la Regione, in ragione delle numerose richieste di chiarimenti (F.A.Q. – frequent asked questions) pervenute in relazione alla procedura, ha disposto una proroga del termine di presentazione delle offerte alle ore 12,00 del 22.9.2016;

Visto l’art. 79 commi 3 e seguenti del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, a mente del quale “3. Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall’operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni; b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara. 4. La durata della proroga di cui al comma 3 è proporzionale all’importanza delle informazioni o delle modifiche. 5. Se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è insignificante, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze”;

Rilevato che, successivamente al termine stabilito dal disciplinare di gara (16.8.2016), sono giunte numerose richieste tardive di chiarimenti, anche da parte della società ricorrente (doc. 2 delle produzioni 25.10.2016 di parte regionale);

Considerato che, quanto all’impugnazione della disposta proroga, sussiste l’interesse a ricorrere, posto che l’eventuale accoglimento del ricorso arrecherebbe alla ricorrente il vantaggio consistente nell’esclusione automatica delle offerte presentate successivamente al termine originario di scadenza (tra le quali l’aggiudicataria provvisoria);

Ritenuto tuttavia che il ricorso sia infondato, per le ragioni che seguono (seguendo la numerazione dei motivi):

1. Il citato art. 79 del D. Lgs. n. 50/2016 ammette implicitamente, al comma 5, la possibilità (“non sono tenute”), rimessa alla discrezionalità amministrativa, di disporre la proroga, oltre che – doverosamente – in caso di informazioni significative per qualunque motivo (e, dunque, anche per un colpevole ritardo della stazione appaltante, presumibilmente determinato dalla coincidenza con il periodo feriale) tardivamente fornite rispetto a richieste tempestive (comma 3), anche in caso di informazioni supplementari che non siano state richieste in tempo utile, sicché la motivazione del provvedimento appare congrua rispetto alla necessità di rispettare, relativamente alle integrazioni informative fornite il 15.9.2016 (concernenti anche quesiti tempestivamente proposti), il termine di cui all’art. 74 comma 4 del D. Lgs. n. 50/2016 (sei giorni prima della scadenza del termine per la ricezione delle offerte); in ogni caso, poiché i chiarimenti tardivamente pubblicati in data 15.9.2016 concernevano anche quesiti tempestivamente proposti (p.e., il quesito 5.8.2016 di ICLAS ed il quesito 12.8.2016 di Enne s.r.l. – cfr. i docc. 4 e 6 delle produzioni 25.10.2016 della A.S.L.), la proroga dei termini era effettivamente doverosa ai sensi del comma 3, sicché il dedotto vizio di motivazione non potrebbe comunque condurre all’annullamento dell’atto, essendo palese, ex art. 21-octies comma 2 L. n. 241/1990, che il suo contenuto dispositivo (la proroga) non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (salva la congruità dei termini ulteriori accordati, che però non è fatta oggetto di censure);

2. Anche a voler prescindere dalla carenza di interesse alla deduzione del motivo (avendo la ricorrente presentato a sua volta una richiesta di chiarimenti tardiva, in data 19.8.2016), si osserva che il disciplinare di gara, laddove prevede l’inoltro delle richieste di chiarimenti entro trenta giorni lavorativi “a pena di non considerazione”, dev’essere interpretato sistematicamente rispetto alla possibilità ammessa dalla legge di dare evasione anche alle richieste di chiarimenti tardive (purché rilevanti e/o significative), sicché la sanzione di inammissibilità pare piuttosto riferirsi alle modalità di inoltro delle richieste di informazioni, da effettuarsi “esclusivamente tramite posta elettronica certificata”; in ogni caso – come detto – i chiarimenti tardivamente pubblicati in data 15.9.2016 concernevano anche quesiti tempestivamente proposti, che dunque dovevano essere necessariamente considerati a termini del disciplinare;

3. L’importanza – ex art. 79 comma 5 D. Lgs. n. 50/2016 – delle informazioni integrative fornite a giustificazione della proroga del termine di presentazione delle offerte è contraddittoriamente evidenziata dalla stessa ricorrente, la quale, nel motivo n. 8, giunge ad affermare che una delle questioni affrontate sarebbe “economicamente rilevantissima”, incidendo su oltre ¼ del valore complessivo dell’instaurando rapporto;

4. Non vi è alcuna violazione della par condicio in danno della società ricorrente (che, in tesi, avrebbe presentato l’offerta tempestiva in condizioni di tempo e di informazioni deteriori), posto che anche la società ricorrente, resa edotta della disposta proroga (cfr., infra, sub 5), ben avrebbe potuto riformulare la propria offerta, sostituendola od integrandola;

5. L’obbligo stabilito dal disciplinare a carico dei “concorrenti”, di impegnarsi a verificare durante tutto l’esperimento della procedura di gara il sito internet della stazione appaltante deve interpretarsi come gravante su tutti gli operatori economici comunque interessati alla gara, com’è fatto palese dalla precisazione relativa alla pubblicazione sul sito dei chiarimenti, che precedono la presentazione dell’offerta. Dunque la società ricorrente, avendo effettuato il sopralluogo ed avendo presentato in data 19.8.2016 una richiesta di chiarimenti, era senz’altro tenuta alla costante consultazione del sito al fine di conoscere “ogni comunicazione di legge” (così il disciplinare di gara), ivi compresa la proroga dei termini di presentazione delle offerte, senza bisogno di una comunicazione personale;

6. Come già detto, la proroga del termine di presentazione delle offerte dev’essere necessariamente disposta dall’amministrazione, quale atto vincolato, a fronte di richieste di chiarimenti tempestive, mentre il vizio di eccesso di potere per sviamento è logicamente predicabile soltanto rispetto a scelte discrezionali dell´amministrazione;

I motivi dal 7 al 9, concernendo i chiarimenti pubblicati in data 15.9.2016, sono inammissibili, non avendo la ricorrente alcun interesse attuale concreto, nella presente sede (in cui non è impugnata l’aggiudicazione definitiva), a contestare nel merito il contenuto delle risposte fornite dall’amministrazione ai quesiti;

Considerato che, in considerazione della novità della questione, sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

In parte lo rigetta ed in parte lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere

Angelo Vitali, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO