Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione II sentenza n. 92 depositata il 20 gennaio 2016 – SOA comprendente una categoria per la quale già si possiede attestazione, richiesta di rinnovo, effetti – Impresa assoggettata a concordato con continuità, partecipazione alla gara, possibilità (art. 38)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione II sentenza n. 92 depositata il 20 gennaio 2016

N. 00092/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01846/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1846 del 2015, proposto da:
C. S. E. S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Elisa Toffano, Marco Bertazzolo, con domicilio eletto presso Gianpaolo Sina in Brescia, Via Diaz, 9;

contro

Provincia di Cremona, rappresentato e difeso dagli avv. Luca Guffanti, Federica Fischetti, con domicilio eletto presso Giorgio Maione in Brescia, c.so Martiri Liberta’, 56;

nei confronti di

P. S. S.p.A., B. E. and B. S. I. S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Pietro Adami, Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso Alberto Salvadori in Brescia, Via XX Settembre, 8;

per

l’annullamento previa sospensione,

della nota 30 luglio 2015 n°81712, conosciuta in data imprecisata, con la quale il Responsabile del Settore appalti e contratti della Provincia di Cremona ha comunicato alla C. S. E. S.p.a. la aggiudicazione definitiva alla associazione temporanea di imprese – ATI composta dalla P. S. S.p.A. e dalla B. E. and B. S. I. S.r.l. della procedura aperta avente ad oggetto l’appalto del servizio energia e gestione calore degli edifici di proprietà o comproprietà della Provincia per il periodo 2014-2020, indetta con bando pubblicato nella gazzetta ufficiale dell’Unione europea – GUCE del 16 aprile 2014;

della determinazione 29 luglio 2015 n°343, conosciuta in data imprecisata, con la quale il Dirigente del Servizio patrimonio e provveditorato della Provincia stessa ha disposto la predetta aggiudicazione;

di tutti i verbali di gara;

di ogni altro atto presupposto, ovvero connesso o consequenziale ovvero successivo, anche non conosciuto;

nonché

la caducazione ovvero declaratoria di inefficacia ovvero annullamento

del contratto eventualmente stipulato;

e la condanna

della Provincia intimata al risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nel contratto e in subordine per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Cremona e di P. S. S.p.A. e di B. E. and B. S. I. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2016 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Provincia di Cremona, odierna intimata, ha indetto gara con procedura aperta, come da bando pubblicato sulla GUCE del 16 aprile 2014 di cui in premesse, per aggiudicare, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il servizio energia e gestione calore degli edifici di proprietà o comproprietà dell’Ente per un periodo inizialmente fissato dal 16 settembre 2014 al 15 settembre 2020 (doc. 1 ricorrente, copia bando citato).

Di conseguenza, come da verbale 14 agosto 2014 della relativa Commissione, la Provincia in questione ha aggiudicato, dichiaratamente in via provvisoria, detta gara ad un’ATI formata dalla P. S. S.p.A., odierna controinteressata, e dalla B. E. and B. S. I. S.r.l., classificatasi prima con punti 99,49223, davanti alla C. S. E. S.p.A., odierna ricorrente, seconda con punti 92,90509 (cfr. doc. 11 ricorrente, copia verbale 14 agosto 2015 n°3, ove a p. 2 la graduatoria).

Con successiva determinazione del Dirigente 1 settembre 2014 n°708, la stessa Provincia peraltro, preso atto di non disporre ancora delle risorse economiche per la copertura del contratto da stipulare, decideva di rinviarne l’aggiudicazione definitiva, prorogando per un breve periodo il contratto in corso con altro soggetto, estraneo per inciso a questo processo (doc. 12 ricorrente, copia determinazione citata).

Reperite poi le risorse in questione, con la successiva determinazione 29 luglio 2015 n°343, la Provincia procedeva all’aggiudicazione definitiva, rideterminando le scadenze del contratto, che faceva decorrere dal 16 settembre 2015; ciò fatto, rilevava che, nelle more, la PVB capogruppo mandataria dell’ATI era stata ammessa ad una procedura di concordato preventivo, come da decreto 21 maggio 2015 n°36 del Tribunale di Trento; di conseguenza, dava atto di avere ad essa richiesto la documentazione di cui all’art. 186 bis del R.D. 16 marzo 1942 n°267 – Legge fallimentare (doc. 16 ricorrente, copia determinazione 343/2015 citata, ove a p. 5 prime righe si cita il concordato; doc. 14 ricorrente, copia decreto T. Trento; doc. 17 ricorrente, copia comunicazione di aggiudicazione definitiva 30 luglio 2015).

Avverso tale esito, la Cristoforetti ha proposto impugnazione, con ricorso articolato in un’unica complessa censura, riconducibile a due motivi:

– con il primo di essi, corrispondente alla prima parte della censura alle pp. 5-10 dell’atto, deduce, propriamente violazione dell’art. 40 del d. lgs. 12 aprile 2006 n°163 e 77 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n°207, nonché del bando di gara. In proposito, espone quanto segue. Il bando di gara (v. doc. 1 ricorrente, cit. p. 2 tredicesimo rigo dal basso) prevede per partecipare, fra l’altro, il requisito tecnico professionale del “possesso di attestazione SOA, in corso di validità, per la categoria OG 11”: la PVB risulterebbe in possesso di una simile attestazione, soggetta però, ai sensi dell’art. 77 del D.P.R. 207/2010, alla necessaria verifica triennale, da eseguire entro il 13 giugno 2015 (ricorso, p. 8 dal terzo rigo e doc. ti ricorrente 29 e 30, copie dell’attestazione e del relativo documento prodotto nella gara). Anziché richiedere la verifica, la PVB avrebbe invece concluso il 12 marzo 2015 con la società certificatrice, ovvero la SOA, un contratto volto al rilascio di una nuova attestazione (doc. 20 ricorrente, copia di esso), e quindi si sarebbe, a dire della ricorrente, trovata priva del requisito richiesto, venuto meno al 13 giugno 2015 a causa dell’omessa verifica;

– con il secondo motivo, corrispondente alla seconda parte della censura alle pp. 10-12 dell’atto, deduce poi violazione dell’art. 186 bis commi 5 e 6 l. fall.,.Come si è accennato, prima dell’aggiudicazione definitiva la PVB è stata richiesta di produrre la documentazione di cui al comma 5 dello stesso art. 186 bis, ovvero fra l’altro “la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto”. Ai sensi del successivo comma 6, la dichiarazione può provenire anche da altra impresa di un ATI, purché però l’impresa ausiliata non rivesta la qualità di mandataria. Pertanto, la PVB, mandataria dell’ATI non si sarebbe potuta avvalere della dichiarazione in tal senso resa dalla propria mandante Bosch (doc. 27 ricorrente, copia dichiarazione). Chiede infine, qualora l’art. 186 bis l. f. consenta un’interpretazione contraria, che sia rimessa alla Corte di giustizia la questione della sua compatibilità con l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE (ricorso, p. 18 ottavo rigo).

Hanno resistito la PVB, con memoria formale 16 settembre e memoria 18 settembre 2015, e la Provincia, con memoria formale e memoria entrambe del 22 settembre 2015, in cui chiedono:

– in via preliminare (memoria PVB 18 settembre 2015 p. 3), che il ricorso sia dichiarato irricevibile perché tardivo, affermando che la Cristoforetti avrebbe dovuto impugnare l’aggiudicazione provvisoria di cui s’è detto, la quale avrebbe avuto sostanza di aggiudicazione definitiva;

– nel merito, che il ricorso sia respinto, sostenendo che l’attestazione SOA manterrebbe la sua efficacia senza soluzioni di continuità nel caso in cui, prima della scadenza prevista per la verifica, ne sia chiesto, come in questo caso, il nuovo rilascio, nella specie poi avvenuto (memoria Provincia 22 settembre 2015 p. 5 e doc. 8 Provincia, copia attestazione).

Con ordinanza 25 settembre 2015 n°1787, la Sezione respingeva la domanda cautelare.

In data 22 dicembre 2015, la Provincia produceva poi in copia come proprio doc. 11 il verbale 16 ottobre 2015, di affidamento del servizio.

Con memoria 23 dicembre 2015 per la Provincia e con memoria e replica del 23 dicembre e 30 dicembre 2015 per la Cristoforetti, le parti hanno insistito sulle asserite rispettive ragioni. In particolare, la Provincia ha allegato come doc. 12 copia del contratto sottoscritto il 21 dicembre precedente; la ricorrente ha dedotto (memoria 23 dicembre 2015 p. 6) che il concordato concluso dalla PVB avrebbe sostanza liquidatoria, dati i molti licenziamenti operati a seguito di esso.

Alla udienza del 12 gennaio 2015, fissata con l’ordinanza cautelare di cui sopra, come per legge, la Sezione ha da ultimo trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito precisate.

2. L’eccezione preliminare di irricevibilità formulata dalla difesa della controinteressata, come in premesse, è infondata. La PVB in sintesi si richiama al principio del tutto pacifico – sul quale, per tutte, da ultimo C.d.S. sez. V 23 settembre 2015 n°4459- per cui rispetto all’aggiudicazione provvisoria vi è una facoltà di proporre impugnazione, mentre il relativo onere sorge solo rispetto alla aggiudicazione definitiva; ciò posto, sostiene che l’aggiudicazione definitiva, da impugnare quindi nel breve termine di decadenza, sarebbe stata non la determinazione 343/2015 di cui in premesse, oggetto del ricorso (doc. 16 ricorrente, copia di essa), ma la precedente 708/2014 (doc. 12 ricorrente, copia di essa), pacificamente non impugnata.

3. Sennonché, ritiene il Collegio che il rapporto in concreto sussistente fra le due determinazioni indicate non si possa descrivere nei termini usuali del rapporto fra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, se non altro perché, al di là della terminologia, la determinazione 708/2014 non aggiudica nulla: rileva che l’amministrazione non ha al momento il danaro per concludere il contratto e decide in positivo di rinviare il tutto a data da destinarsi. La successiva determinazione 343/2015, di contro, attesta, secondo logica a seguito di una nuova istruttoria, che i fondi sono stati reperiti e che si può procedere, salvi gli adempimenti imposti dal concordato preventivo al quale, nelle more, l’aggiudicataria era stata assoggettata.

4. A fronte di ciò, è evidente che l’atto lesivo, che ha attribuito alla controinteressata il bene della vita rappresentato dal contratto a preferenza della ricorrente, è la determinazione 343/2015, e che l’onere di impugnazione è sorto rispetto ad essa, come nuova e autonoma espressione di volontà amministrativa. A riprova, si noti che dei due motivi di ricorso articolati dalla ricorrente il secondo presuppone proprio l’ammissione della PVB al concordato e quindi nemmeno si sarebbe potuto ipotizzare rispetto alla determinazione 708/2014.

5. Ciò posto, il primo motivo di ricorso è infondato. Pacifici i fatti ad esso presupposti, già illustrati in premesse, la più recente giurisprudenza ha affermato in modo esplicito che la richiesta di rinnovo di un’attestazione SOA la quale comprenda una categoria per la quale già una precedente attestazione si possedeva produce gli stessi effetti della verifica di quest’ultima, e consente di partecipare alle pubbliche gare senza soluzione di continuità: così TAR Campania Napoli sez. I 31 luglio 2015 n°41 88 e 10 luglio 2015 n°3670. Ciò in base alla considerazione logica per cui la procedura di rilascio di una nuova attestazione che copra sia le categorie precedentemente possedute, sia categorie nuove, comprende gli stessi contenuti della procedura di verifica delle sole categorie già possedute, e quindi non può avere su queste ultime effetti deteriori.

6. Parimenti infondato è il secondo motivo, incentrato sulla presunta impossibilità della PVB di mantenere la propria posizione di aggiudicataria attraverso la dichiarazione di impegno della propria mandante Bosch.

7. In primo luogo, occorre chiarire che nella fattispecie si è di fronte ad un concordato con continuità aziendale, ai sensi dell’art. 186 bis l. fall., qualificato tale in base al provvedimento del Giudice competente – decreto T. Trento 21 maggio 2015 in proc. n°36/2014 (doc. 15 ricorrente, copia di esso), che non consta in alcun modo privato della sua efficacia. A fronte di ciò, non hanno pregio le deduzioni della ricorrente (memoria 23 dicembre 2015 p. 6 cit.), per cui si tratterebbe invece, sostanzialmente, di un concordato liquidatorio, non potendo questo Giudice sovrapporre una siffatta valutazione “sostanziale” – in ogni caso, nel merito tutta da dimostrare- all’esito della procedura ritualmente svolta dal Giudice fallimentare e non contestata in sede propria.

8. Ciò posto, va richiamato il contenuto delle norme applicabili, ovvero dei commi 4, 5 e 6 dell’art. 186 bis citato. Come è noto, la regola generale è che l’impresa fallita, come previsto anche in sede europea dall’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, non può partecipare alle pubbliche gare, e se si ricorda che soggetta a fallimento per definizione è l’impresa non in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, la logica del divieto è chiara: si vuole evitare che entri in rapporto con il settore pubblico un soggetto che non dà affidamento di prestare con precisione e puntualità quanto gli si commissiona.

9. A tale regola generale, l’art. 186 bis pone una serie di eccezioni, in presenza del più volte citato istituto del concordato con continuità aziendale. E’ questa, come noto, una fattispecie particolare in cui l’ordinamento, anziché smembrare l’impresa fallita e toglierla dal mercato, tenta di ristrutturarla e di mantenerla come realtà attiva, allo scopo di salvaguardare in primo luogo l’occupazione, e di riflesso anche l’integrità del tessuto economico di un territorio.

10. A fronte di ciò, si giustifica un capovolgimento della regola: in caso di concordato con continuità, l’impresa presuntivamente può, se pur con certe cautele, partecipare alle pubbliche gare, che com’è ovvio rappresentano una fonte importante di risorse per superare la crisi aziendale in atto.

11. Secondo il comma 4 dell’art. 186 bis, anzitutto la partecipazione alla gara in quanto tale è possibile anche dopo depositato il ricorso per ammissione alla procedura, se il Tribunale la autorizza. Intervenuta l’ammissione, ai sensi del comma 5, ancora una volta la partecipazione è ammessa, se l’impresa produce due garanzie in senso atecnico, ovvero la relazione di un professionista che attesti la “ragionevole capacità di adempimento del contratto” e l’impegno di altro operatore qualificato, in sintesi, ad adempiere al posto dell’impresa in concordato che, nonostante tutto, non riesca a far fronte al contratto concluso.

12. Ciò riguarda il caso, frequente ma non esclusivo, in cui l’impresa concorra alla gara come isolata; il successivo comma 6 prevede invece l’ipotesi in cui essa concorra associata in RTI, e ammette anche in questo caso la partecipazione, con le garanzie suddette e con due eccezioni: l’impresa stessa non può partecipare se e mandataria, ovvero se altre associate siano a loro volta soggette a procedura concorsuale. Se invece l’impresa può partecipare, l’impegno ad adempiere dell’operatore qualificato di cui s’è detto può provenire anche da un membro del RTI.

13. La logica del sistema così descritto è chiara: nella regola generale, per cui l’impresa sottoposta a procedura concorsuale non partecipa alle gare pubbliche, se ne inscrive una speciale di segno opposto, per cui l’impresa assoggettata a quella particolare procedura che è il concordato con continuità può partecipare; la regola speciale soffre poi eccezioni, che per contenuto riportano alla regola generale, ma eccezioni rimangono. Per conseguenza, in base all’art. 11 delle preleggi, i casi non espressamente previsti andranno decisi estendendo la regola speciale, che ammette la partecipazione.

14. Ciò posto, il caso di specie è proprio un caso non previsto, perché la legge ha riguardo ad un’impresa che concorra alla pubblica gara dopo il deposito del ricorso ovvero dopo l’ammissione al concordato. Nel caso presente, invece, la PVB viene assoggettata a concordato nelle more della procedura di gara, ovvero dopo la domanda di partecipazione e prima dell’aggiudicazione definitiva. E’ logico ammettere, così come già ritenuto in sede cautelare, che le si estenda la regola della partecipazione e non le si applichino le eccezioni: potrà partecipare presentando, come ha fatto, le garanzie di cui al comma 5, di cui la dichiarazione di impegno, come previsto dal comma 6, può provenire anche da un membro del RTI.

15. A riprova, si noti che applicando invece le norme, ritenute come sopra eccezionali, le quali inibiscono alla impresa in concordato con continuità di partecipare alla gara la PVB sarebbe stata esclusa senza alcuna possibilità in contrario, rivestendo la qualità di mandataria.

16. Quanto esposto esclude, ad avviso del Collegio, qualsiasi questione di compatibilità delle norme nazionali appena illustrate con quelle europee, in particolare col citato art. 45 della direttiva 2004/18/CE. Il § 2 di tale norma consente, ma non impone sempre e comunque, agli Stati membri di escludere dalle pubbliche gare le imprese soggette a procedure concorsuali, e prescrive agli Stati stessi di precisare le “condizioni di applicazione” della norma. E’ evidente che consentire la partecipazione, con la finalità sociale in senso ampio di cui s’è detto, alle imprese soggette a concordato con continuità rappresenta una ragionevole applicazione di tale precetto.

17. La reiezione della domanda di annullamento comporta reiezione anche della domanda di invalidazione del contratto, nonché della domanda di risarcimento.

18. Le spese si possono compensare, attesa la particolarità del caso deciso, sul quale non constano precedenti negli esatti termini.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2016

IL SEGRETARIO