Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) sentenza n. 1474 depositata il 12 novembre 2016 – Principio di equivalenza – obbligo per la stazione appaltante di valutare prodotti con specifiche tecniche analoghe – sussiste – onere del concorrente dimostrare l’equivalenza sin dalla presentazione dell’offerta (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) sentenza n. 1474 depositata il 12 novembre 2016

N. 01474/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01183/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1183 del 2016, proposto da:
SG S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Lazzaretti C.F. xxxxxxxxxxx, Carmelo Mendolia C.F. xxxxxxxxxxx, Bartolo Dattola C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Alessandro Rotondo in Brescia, via F.lli Porcellaga, 3;

contro

Società per l’Aeroporto Civile di Bergamo – Orio al Serio (Bg), S. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Zanetti C.F. xxxxxxxxxxx, Enrico Codignola C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Enrico Codignola in Brescia, via Romanino,16;

nei confronti di

Birolini Gomme S.n.c. non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva

– DELLA COMUNICAZIONE PERVENUTA IL 13/9/2016, RECANTE L’ESCLUSIONE DALLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI FORNITURA, ISTALLAZIONE E RIPARAZIONE DI PNEUMATICI PER AUTOVEICOLI E ATTREZZATURE SPECIALI PRESSO L’AEROPORTO DI ORIO AL SERIO.

– DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE;

– DEI CHIARIMENTI PUBBLICATI SUL PORTALE IL 2/9/2016;

– DEI VERBALI DI GARA E IN PARTICOLARE DI QUELLO DELL’8/9/2016;

– DI OGNI ALTRO ATTO CONNESSO, COMPRESO IL CONTRATTO EVENTUALMENTE SOTTOSCRITTO.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Società Per L’Aeroporto Civile di Bergamo -Orio al Serio (Bg), S. S.p.A.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2016 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato:

– che l’offerta della ricorrente è stata esclusa dal confronto comparativo in quanto i marchi offerti non rientravano tra quelli richiesti dalle specifiche tecniche della lex specialis;

– che queste ultime stabilivano all’art. 2 che “La tipologia del pneumatico dovrà essere della tipologia Alta gamma (Bridgestone, Pirelli, Michelin, Continental, Goodyear)”;

– che SC sostiene che l’impresa SG Spa (contrariamente alle altre concorrenti) ha proposto prodotti dalle caratteristiche qualitative non coincidenti – per oltre il 76% – con quelle di “Alta gamma” prescritte dalla legge di gara;

– che è anzitutto infondata l’eccezione in rito formulata dalla resistente con riguardo al secondo motivo di ricorso;

– che, per consolidata giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 16/11/2015 n. 5218 e le sentenza dallo stesso richiamate) sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara <<solo relativamente a quelle clausole che impediscono la effettiva partecipazione o la rendono ingiustificatamente più difficoltosa, indistintamente per tutti i concorrenti …, così violando macroscopicamente i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti …>>;

– che, nel caso di specie, le disposizioni racchiuse della lex specialis non hanno precluso a Saccon di formulare un’offerta consapevole, e peraltro la stessa difesa di SC ha affermato – in modo condivisibile – che le 5 marche sono state riportate all’art. 2 della lettera d’invito a mero titolo di esemplificazione;

– che, anticipando quanto sarà in seguito approfondito, un’interpretazione comunitariamente orientata induce a non ritenere tassativa l’elencazione racchiusa nei documenti di gara predisposti da SC;

– che, quindi, l’effettiva lesione della posizione della ricorrente è maturata solo al momento dell’applicazione delle disposizioni regolanti la procedura selettiva, e si è conseguentemente attualizzata con l’adozione dei provvedimenti di esclusione di Saccon e di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata;

Evidenziato, nel merito:

– che il ricorso è fondato e merita accoglimento, per le ragioni di seguito precisate;

– che, in ossequio al diritto comunitario, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, per cui la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (Consiglio di Stato, sez. IV – 26/8/2016 n. 2701 e la giurisprudenza ivi richiamata);

– che, già ai sensi dell’art. 68 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, quando si avvalevano della possibilità di prescrivere determinate specifiche tecniche, le stazioni appaltanti non potevano respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non fossero conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente provava in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperavano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche medesime;

– che il principio predetto è ribadito e rafforzato dall’art. 68 del D. Lgs. 50/2016 vigente;

– che, peraltro, sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 7/7/2016 n. 1339, che risulta appellata), così come sancito dal predetto art. 68 comma 7;

Rilevato:

– che SC ha sottolineato la mancanza di prova della dedotta equivalenza;

– che detta impostazione non è condivisibile;

– che, anzitutto, non è stata data dimostrazione dell’esistenza di una classificazione “ufficiale” di prodotti “alta gamma” – intesi come di superiore qualità – siccome riconducibili alle 5 case produttrici elencate dalla lex specialis;

– che, di conseguenza, viene meno il termine di raffronto del giudizio di equivalenza previsto dal legislatore;

– che, secondariamente, a corredo della propria offerta la ricorrente ha allegato alcune dichiarazioni attestanti la conformità della merce offerta agli standard europei (cfr. doc. 8);

– che, sul punto, è nota per comune esperienza l’esistenza di un sistema europeo di etichettatura dei pneumatici, suscettibile di misurarne la qualità a prescindere dal dato formale della marca;

– che, in questo contesto, l’esclusione della ricorrente risulta immotivata, dato che non si fonda sull’assenza di standard minimi di qualità, bensì soltanto (e irragionevolmente) sulla mancata provenienza (in misura ritenuta “sufficiente”) da 5 imprese produttrici pre-individuate;

– che è condivisibile l’affermazione della stazione appaltante per cui l’affidabilità delle gomme non può essere garantita da prodotti scadenti, quando l’interesse pubblico perseguito è teso ad assicurare il top della qualità, indispensabile alla luce del loro concreto utilizzo (sono destinati ai mezzi che circolano in area aereoportuale);

– che, tuttavia, il legittimo e lodevole obiettivo non può essere raggiunto con la prescrizione di specifiche marche di provenienza dei pneumatici, ma deve risultare da accertamenti sulla tipologia dei prodotti offerti tesi a indagarne la qualità (cfr., a titolo esemplificativo, caratteristiche di aderenza, rumorosità, consumo per l’attrito al suolo, efficienza, anzianità, etc.);

– che, in definitiva, la seconda censura sollevata è fondata e merita accoglimento, e può prescindersi dall’esame della differente questione introdotta con il primo motivo (violazione della par condicio per avere anche le altri concorrenti offerto beni fabbricati da produttori diversi da quelli indicati);

– che, di conseguenza, l’offerta della ricorrente deve essere presa nuovamente in considerazione, salvi gli ulteriori apprezzamenti in concreto sulle proprietà e sulle caratteristiche degli pneumatici proposti (tesi a garantire l’interesse pubblico del quale si è già dato conto);

– che le spese di giudizio possono essere compensate, alla luce della natura della vicenda sottesa e dei valori collettivi coinvolti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO