Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione II sentenza n. 502 depositata il 16 marzo 2016 – L’apertura delle offerte in data diversa da quella indicata nella lettera di invito determina l’invalidità derivata

Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione II sentenza n. 502 depositata il 16 marzo 2016

N. 00502/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00132/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 132 del 2016, proposto da:
Ditta C.D., rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Quinto, Luigi Quinto, con domicilio eletto presso il loro studio in Lecce, Via Garibaldi 43;

contro

Comune di Francavilla Fontana, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Trane, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Astuto in Lecce, Via Umberto I, 28;

nei confronti di

Novimpianti Srl;

per l’annullamento

della determinazione del Responsabile del Servizio Area Tecnica del Comune di Francavilla Fontana n. 1874 del 21.12.2015, comunicata ex art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 in data 14.1.2016, di aggiudicazione definitiva del servizio per manutenzione degli impianti idrici e fognanti a servizio degli edifici di proprietà comunale in favore della Società Novimpianti Srl;

di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ed in uno, dei verbali di gara e dell’intera procedura concorsuale;

del contratto, ove nelle more sottoscritto;

per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Francavilla Fontana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2016 il dott. Marco Rinaldi e uditi per le parti i difensori avv. L. Quinto per la ricorrente e avv. F.sco Trane per la P.A.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha partecipato alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di manutenzione degli impianti idrici e fognanti a servizio degli edifici di proprietà del Comune di Francavilla Fontana, classificandosi al secondo posto: nel presente giudizio impugna l’aggiudicazione definitiva, disposta in favore della Società Novimpianti Srl, lamentando la violazione del principio di pubblicità della gara.

Resiste la stazione appaltante contrastando le avverse pretese sia in rito che nel merito.

Le eccezioni preliminari sollevate dal Comune di Francavilla Fontana vanno disattese in quanto:

a) il termine per impugnare decorre solo dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva o, comunque, dalla sua piena conoscenza; l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria è meramente facoltativa;

b) la ricorrente ha interesse a ricorrere, potendo ottenere la rinnovazione delle operazioni di gara e in tale sede giocarsi le proprie chances competitive.

Nel merito l’azione di annullamento è fondata.

E’ pacifico che il seggio di gara abbia proceduto all’apertura delle offerte nella seduta del 13 ottobre 2015 in luogo di quella indicata nella lettera-invito del 12 ottobre 2015, senza che di tale differimento sia stata data previa comunicazione ai concorrenti nelle forme di cui all’art. 77 del D.lgs. n. 163/2006. Non è infatti contestato che il seggio di gara, a causa di un sopravvenuto impegno del dirigente, abbia rinviato al giorno successivo la seduta pubblica destinata all’apertura dei plichi, limitandosi ad affiggere un avviso sulla porta d’ingresso dell’Ufficio Tecnico.

Tale modus procedendi deve ritenersi illegittimo in quanto violativo del principio di pubblicità delle gare e contrastante con l’interesse pubblico alla trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa: per giurisprudenza costante la mancata convocazione anche di uno solo dei concorrenti alla seduta di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante costituisce vizio insanabile della procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, determinandone l’invalidità derivata (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011 n. 13).

La regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e/o le offerte tecniche, implica necessariamente l’obbligo del seggio di gara di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante, atteso che tale adempimento risulta implicitamente necessario ai fini dell’integrazione del carattere di pubblicità della seduta (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3471).

La violazione della regola della pubblicità della seduta di gara comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti della procedura selettiva, inclusa l’aggiudicazione definitiva, senza che rilievi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative non sono apprezzabili ex post (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011 n. 13; Cons. St., sez. V, 16 giugno 2009 n. 3844; Id., sez. V, 4 marzo 2008 n. 901; idem più di recente Tar Abruzzo- L’Aquila, Sez. I, 20 dicembre 2014 n. 953 secondo cui “Sono illegittimi gli atti di una gara indetta per l’affidamento di un appalto di servizi nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di comunicare alla ditta seconda classificata la data e l’orario di svolgimento della seduta pubblica destinata all’apertura delle offerte economiche; infatti, l’estromissione della ditta seconda classificata dalla seduta pubblica relativa all’apertura delle offerte economiche è idonea ad invalidare la procedura di affidamento, in relazione ai principi di pubblicità, trasparenza e par condicio tra concorrenti, atteso che, il non averle dato l’opportunità di presenziare alle operazioni di apertura delle buste, non le ha consentito di verificare l’integrità delle buste e dei sigilli, di prendere contezza del contenuto documentale delle offerte e, quindi, non l’ha garantita dal pericolo di manipolazioni delle offerte (proprie e di quelle altrui)”).

Va, invece, respinta l’azione risarC.D.ria, solo genericamente formulata, sia perché la ricorrente potrà giocarsi le proprie chances di aggiudicazione in sede di rinnovazione delle operazioni di gara, sia perché, in ogni caso, la domanda risarC.D.ria non è supportata da adeguate allegazioni e prove.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Condanna la P.A. a rifondere alla parte ricorrente le spese di lite, quantificate in € 2500 (euro duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Marco Rinaldi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2016

IL SEGRETARIO