Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione I sentenza n. 1367 depositata il 7 dicembre 2016 – Nuovo rito appalti – impugnazione congiunta dell’ammissione di un concorrente e dell’aggiudicazione – impugnazioni soggette a riti diversi – rito applicabile – sospensione feriale – applicabilità (art. 204 d.lgs. n. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione I sentenza n. 1367 depositata il 7 dicembre 2016

N. 01367/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01072/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1072 del 2016, proposto da:
RTI L. s.p.a. – P. s.r.l., L. s.p.a., P. s.r.l., rappresentati e difesi dagli avvocati Alessandra Ciocia C.F. xxxxxxxxxxx, Vito Aurelio Pappalepore C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto in Bari, via Pizzoli, 8;

contro

Comune di Valenzano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Vittorio Nardelli C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Melo Da Bari, 166;

nei confronti di

Capital s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Lucio Smaldone C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, p.zza L. Di Savoia, 5;

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione della gara (Determinazione del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del 20 settembre 2016 R.G. n. 883 – R.S. n. 196) per l’affidamento del servizio di mensa scolastica a ridotto impatto ambientale per la durata di sette anni scolastici CIG 6695100B4A;

– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso il provvedimento di ammissione alla gara della Capital s.r.l. (di cui al verbale del 26 luglio 2016), dei verbali di gara, di tutti gli atti relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e di verifica del possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, nonché del provvedimento (anche implicito) con il quale il Comune di Valenzano ha mantenuto ferma l’aggiudicazione nonostante il preannuncio di ricorso in data 12 settembre 2016;

– in via subordinata, ove occorra, della lex specialis di gara nella parte in cui venga interpretata nel senso che, in ordine al requisito di capacità tecnica-professionale richiesto, il fatturato debba riferirsi agli ultimi tre esercizi e non agli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione del bando e debba essere considerato comprensivo di Iva e nella parte in cui si dovesse ritenere che i parametri di valutazione fissati del disciplinare abbiano carattere soggettivo;

CON CONDANNA

dell’Amministrazione intimata al ristoro dei danni patiti e patendi conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti impugnati:

– in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., attraverso l’aggiudicazione della procedura di gara al costituendo raggruppamento di imprese capeggiato da L. s.p.a., con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria di inefficacia del contratto stipulato;

– e in ogni caso, per equivalente economico, anche in considerazione della perdita di chance e delle spese di partecipazione alla gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Valenzano e di Capital s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;

Uditi nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 24 settembre 2016, la ricorrente società, seconda graduata, è insorta avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto il servizio di mensa scolastica a ridotto impatto ambientale, in epigrafe meglio precisato, disposta dal Comune di Valenzano in favore della controinteressata Capital s.r.l., nonché avverso il presupposto provvedimento di ammissione di cui al verbale del 26 luglio 2016, chiedendone l’annullamento.

Ha dedotto, in estrema e doverosa sintesi, la violazione della normativa di settore (segnatamente degli artt. 27, c. 16; 30, c. 3, 80, comma 5, lett. i), 83, 89, 97 D.lgs. 50/2016; nonché dell’art. 17, legge 12 marzo 1999, n. 68 e 75 D.P.R. 445/2000), la violazione della lex specialis (art. 3 del Disciplinare di gara; art. 18 del Capitolato speciale d’appalto) e l’eccesso di potere sotto plurimi profili.

2. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Valenzano e la controinteressata Capital s.r.l., eccependo l’inammissibilità del gravame e instando, comunque, per la sua reiezione nel merito, in ragione della infondatezza delle avverse censure.

2.1 All’udienza in Camera di Consiglio del 23 novembre 2016, già fissata con ordinanza cautelare n. 490 del 20 ottobre 2016 ai sensi dell’art. 120, comma 6 bis c.p.a, la difesa dell’Ente resistente ha perseverato nella richiesta di declaratoria di inammissibilità del gravame, avendo la ricorrente impugnato uno actu provvedimenti assoggettati a riti differenti dall’art. 120 c.p.a., commi 6 e 6 bis (così come introdotto dall’art. 204, comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture – in Gazz. Uff., S.O., 19 aprile 2016, n. 91).

A suffragio della tesi innanzi esposta la difesa comunale ha anche fatto richiamo al comma 7 dell’art. 120 c.p.a., a mente del quale “Ad eccezione dei casi previsti al comma 2 bis, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti.”

Secondo la prospettazione dell’ente resistente, un’interpretazione sistematica e teleologica dell’inciso iniziale del comma appena richiamato lascerebbe propendere per l’inammissibilità della proposizione, nell’ambito del giudizio introdotto per l’annullamento del provvedimento che dispone le ammissioni (ed esclusioni), dell’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione, e ciò sia a seguito di motivi aggiunti che con unico ricorso, essendo chiara, in tesi, la volontà legislativa di precludere ogni possibilità di ampliamento del thema decidendum del giudizio de quo al provvedimento conclusivo della procedura di gara, in quanto afferente ad un diverso segmento procedimentale e assoggettato processualmente ad un differente rito.

In subordine, il Comune di Valenzano si è opposto ad una definizione del giudizio limitata alle sole questioni di legittimità dell’ammissione (alla stregua delle regole processuali introdotte dal nuovo comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a.) asserendo l’irritualità di uno “spacchettamento” della decisione su un ricorso, formalmente e sostanzialmente unitario, in mancanza di poteri officiosi del giudice per procedere alla separazione delle domande.

2.2 La società controinteressata, oltre ad aderire ai rilievi già formulati dalla difesa del Comune, ha instato per la declaratoria della tardività del ricorso, asserendo non essere applicabile al rito superaccelerato appalti la sospensione feriale dei termini.

2.3 Replicando alle avverse eccezioni, parte ricorrente ha sostenuto l’ammissibilità del gravame (anche, in subordine, appellandosi al principio di conservazione degli atti processuali) chiedendo una decisione immediata del Collegio sulla domanda caducatoria del provvedimento di ammissione della controinteressata, per come disposta all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.

3. Così riassunte le opposte posizioni delle parti, ritiene il Collegio di dover scrutinare in via preliminare le questioni concernenti la tempestività e l’ammissibilità del ricorso per come in epigrafe proposto.

3.1 Va innanzitutto disattesa la formulata eccezione di tardività, atteso che alcuna disposizione normativa sottrae il nuovo rito superaccelerato appalti alla sospensione feriale dei termini processuali, secondo la regola generale esplicitata dall’art. 54 c.p.a., pacificamente applicabile anche ai giudizi di cui al titolo V, libro IV c.p.a..

Va da sé che l’impugnativa in esame risulta tempestiva, in quanto proposta nei termini di cui all’art. 120, comma 2 bis, al netto del periodo non computabile di sospensione.

3.2 Quanto all’ulteriore questione innanzi prospettata, alcun dubbio nutre il Collegio circa la possibilità di un’impugnativa congiunta dei provvedimenti di ammissione e di aggiudicazione definitiva (ove la successione temporale degli atti della procedura lo consenta), ovvero con motivi aggiunti, atteso che, in assenza di espressa previsione contraria, sovvengono:

– l’art. 32, comma 1 c.p.a., a mente del quale “È sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV”;

– l’art. 43 c.p.a., che stabilisce, tra l’altro, che “1. I ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte. (……). 3. Se la domanda nuova di cui al comma 1 è stata proposta con ricorso separato davanti allo stesso tribunale, il giudice provvede alla riunione dei ricorsi ai sensi dell’articolo 70”.

Né in senso ostativo alle conclusioni cui è giunto il Collegio può essere utile invocare (come fa la difesa comunale) la modifica da ultimo disposta al comma 7 dell’art. 120, c.p.a. dall’art. 204 del D.lgs. 50/2016.

La norma contenuta nella disposizione in questione, infatti, va più correttamente interpretata nel senso di riconoscere alla parte ricorrente la facoltà (e non l’obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto successivamente all’introduzione del giudizio ex art. 120, comma 6 bis, senza escludere né la possibilità di un’impugnativa congiunta, né la proposizione successiva di motivi aggiunti.

Le superiori considerazioni risultano suffragate:

I) dalla espressa facoltà riconosciuta al controinteressato (cfr. art. 120, comma 2 bis, u.p.), nell’ambito del giudizio promosso ex art. 120, comma 6 bis, di far valere “l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento (n.d.r tra cui l’aggiudicazione), anche con ricorso incidentale”, sia pure solamente ove abbia tempestivamente impugnato il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni: di qui, dunque, l’insussistenza di preclusioni in astratto all’introduzione nell’ambito del giudizio “superaccelerato” appalti di domande nuove, diversamente amministrate con le regole procedurali proprie del rito “ordinario” appalti (salvo quanto si dirà in ordine al rito unitariamente applicabile);

II) dal richiamo al principio di parità delle parti che suggerisce di ritenere estesa anche al ricorrente, la facoltà – per quanto esposto riconosciuta al controinteressato – di ampliare il thema decidendum attraverso l’impugnativa di ulteriori e successivi provvedimenti (in primis il provvedimento di aggiudicazione, in uno alla presupposta graduatoria) benché ciò comporti il cumulo di domande assoggettate a diversa disciplina e termini processuali.

Ne consegue che, ove siano rispettati i termini processuali, parte ricorrente non è privata della possibilità di presentare un unico ricorso, avverso entrambi i provvedimenti (aggiudicazione definitiva e ammissione dell’aggiudicatario – oltre che di eventuali altri concorrenti che lo precedono in graduatoria) essendo chiaramente evincibili indubbi profili di connessione oggettiva e soggettiva che ne giustificano la trattazione congiunta.

4. Posto, dunque, che il ricorso, alla luce delle esaminate questioni preliminari di rito, risulta tempestivamente e ritualmente proposto, il Collegio intende anche chiarire le ragioni per cui non ritiene di procedere né ad una definizione solo parziale delle domande proposte dalla ricorrente, ex art. 36, comma 2, c.p.a., né ad una separazione delle azioni, pur in astratto praticabile in forza degli artt. 103, comma 2, richiamato dal comma 2 dell’art. 104, e 279, comma 2, n. 5, c.p.c., (applicabili per effetto del rinvio esterno operato al codice di procedura civile dall’art. 39 c.p.a.), posto che, una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva, questa assorbe in sé i vizi del presupposto provvedimento di ammissione che siano stati ritualmente e tempestivamente dedotti, delineando un complesso e unitario thema decidendum, che (se è discutibile che imponga) quantomeno suggerisce la trattazione unitaria.

Tale prospettata soluzione è peraltro confortata sia dalla constatazione del venir meno, una volta intervenuta l’aggiudicazione, della ratio sottesa al nuovo e speciale microsistema processuale, di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (in termini cfr. parere Consiglio di Stato n. 855/2016 del 1° aprile 2016), in modo da creare un giudicato formale che consenta lo sviluppo “pacificato” della procedura di gara; sia dall’esigenza di rifuggire da inutili complicazioni processuali e sostanziali, connesse ad una oramai inutile “frammentazione” di domande intrinsecamente connesse, con rischio di contrasto di giudicati, acuito dalla defatigante moltiplicazione delle possibilità di impugnative parziali, anche assoggettate a termini processuali differenziati, peraltro in patente violazione del principio eurocomunitario di concentrazione dei giudizi.

5. Resta, dunque, al Collegio il compito di individuare quale sia il rito applicabile all’odierna controversia, posto che gli atti gravati, in forza della recentissima introduzione nella materia degli appalti di un ulteriore rito speciale, cd“superaccelerato”, risultano assoggettati a regole e termini processuali diversificati che necessitano, pertanto, di essere portati ad unità in forza del chiaro disposto dell’art. 32, co. 1, c.p.a. secondo cui, se le azioni presenti all’interno del medesimo giudizio (perché proposte ab origine in un unico contesto, ovvero a seguito della proposizione di motivi aggiunti, o perché riunite dal giudice in ragione del vincolo della connessione ex art. 70, co. 1, c.p.a.), “(..) sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV”.

Si è chiarito in giurisprudenza, che in ogni ipotesi di cumulo di azioni disciplinate da riti diversi (uno ordinario ed uno speciale, o più speciali), troverà di regola sempre applicazione il rito ordinario; tale rito non sarà applicabile, in via del tutto eccezionale (come riconosciuto esplicitamente dalla relazione illustrativa al c.p.a., pag. 26), solo quando una delle controversie sia regolata dal rito sancito dagli artt. 119 – 125 (che esauriscono il Titolo V del Libro IV rubricato non a caso – riti abbreviati relativi a speciali controversie) – cosìCons. St., sez. V, 23 febbraio 2012, 1058; sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 996.

Occorre dunque stabilire quale disciplina processuale debba applicarsi, in presenza di domande di annullamento di provvedimenti afferenti la medesima materia “appalti”, eppur assoggettate a riti caratterizzati da un diverso grado di specialità.

Il Collegio ritiene desumibile dal richiamato art. 32 c.p.a. un principio di prevalenza del rito che si presti a fornire maggiori garanzie per tutte le parti coinvolte nell’unica vicenda processuale, in ragione della necessità di individuare tra più discipline confliggenti quella che fissi regole e termini processuali in grado di offrire una maggiore salvaguardia del diritto di difesa.

Applicando le superiori coordinate ermeneutiche al caso di specie, il Collegio ritiene, pertanto, doversi fare applicazione del rito appalti disciplinato dal comma 6 dell’art. 120 c.p.a., che ormai in maniera consolidata e “ordinariamente” si applica all’impugnativa di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi o forniture, tanto da prevalere anche sul rito ordinario (come ad es. in caso di proposizione congiunta di domanda di annullamento di atti della procedura e domanda risarcitoria).

Diversamente, va ribadito, ci sarebbe un’eccessiva compromissione del diritto delle parti di difendersi e contraddire, in ragione dalla iper brevità dei termini processuali di cui al più volte richiamato comma 6 bis, di per sé (discutibilmente) giustificati nell’ottica di una straordinaria anticipazione della tutela giurisdizionale, funzionale all’esigenza di pervenire all’aggiudicazione avendo già chiaro chi sono i soggetti che legittimamente hanno titolo a partecipare alla selezione, e, dunque, più in vista dell’esigenza di garantire una stabilità a gradi progressivi della procedura di gara che non a tutela di un interesse attuale del ricorrente: solo potenzialmente pregiudicato dall’ammissione di altro concorrente (solo probabile aggiudicatario della gara), non essendo noto né se il primo (in ragione della definitiva collocazione in graduatoria) avrà interesse a proporre impugnazione avverso il conclusivo provvedimento di aggiudicazione, né se il controinteressato conseguirà il bene della vita agognato con la definitiva aggiudicazione dell’appalto.

E’ per tali superiori ragioni che l’applicazione del nuovo rito introdotto dal comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. va necessariamente e tassativamente limitata, essendosi peraltro già chiarito che le norme che introducono riti speciali costituiscono eccezioni tassative, sono di stretta interpretazione e insuscettibili di interpretazione analogica (cfr. Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 10 del 2011).

6. In conclusione, dovendo il giudizio in esame essere assoggettato alle regole del rito speciale appalti di cui all’art. 120, comma 6, c.p.a. va disposto il rinvio della trattazione delle questioni di merito del ricorso, per come in epigrafe proposto, ad un’udienza pubblica, fissata nel rispetto dei termini processuali a difesa delle parti intimate, alla data del 5 aprile 2017.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. I, non definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto, respinte le questioni preliminari esaminate, nei sensi di cui in motivazione, dispone il rinvio della discussione di merito del ricorso all’udienza pubblica del 5 aprile 2017, con applicazione del rito appalti di cui all’art. 120, comma 6, c.p.a..

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore

Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario

IL SEGRETARIO