Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna sezione I sentenza n. 122 depositata il 12 febbraio 2016 – Bando di gara ed erroneo calcolo del costo del lavoro e degli oneri di sicurezza – illegittimità (artt. 86, 89)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna sezione I sentenza n. 122 depositata il 12 febbraio 2016

N. 00122/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00617/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 617 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Coop.A.S. Cooperativa di Assistenza Sociale Società Cooperativa Sociale Onlus – No Profit, con sede in Sassari, in persona del legale rappresentante in carica, e San Camillo de Lellis Soc. Coop. Sociale, con sede in Sassari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentate e difese dagli avv.ti Gianfranco Benelli e Antonio Maria Lei, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Comune di Sassari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Simonetta Pagliazzo, Anna Piredda, Marco Russo e Maria Ida Rinaldi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

nei confronti di

La C. Società Cooperativa Sociale; Consorzio T. N. E. I. Società Cooperativa Sociale Consortile Onlus; O. Cooperativa Sociale; P. Consorzio di Cooperative Sociali – Società Cooperativa Sociale Onlus; O. S. – Società Cooperativa Sociale;

per l’annullamento

col ricorso introduttivo:

– del bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, V Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 71 del 19 giugno 2015, concernente l’appalto annuale del servizio di gestione dei servizi educativi per la prima infanzia del Comune di Sassari – Anno educativo 2015/16; – del capitolato speciale d’appalto; – dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante; – del silenzio – diniego di autotutela formatosi sul preavviso di ricorso giurisdizionale, ex art. 243-bis del d.lgs n. 163/2006, inoltrato dalla ricorrente;- di ogni altro atto o provvedimento connesso, comunque risalente alla stazione appaltante;

con i motivi aggiunti depositati il 19.10.2015:

– della determinazione del Dirigente del Settore valorizzazione del patrimonio e contratti n. 2135 del 15.9.2015, di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di gestione dei servizi educativi per la prima infanzia del Comune di Sassari – Anno educativo 2015/16; – della determinazione del Dirigente del Settore Attività educative giovanili e sportive n. 1773 del 28.7.2015, di affidamento diretto, senza procedura di gara, del lotto n. 6 al Consorzio T. N. E. I. soc. coop. sociale consortile onlus; – della determinazione del Dirigente del Settore Attività educative giovanili e sportive n. 2127 del 15.9.2015, con la quale si è esteso, senza gara o pubblicazione del bando, alla cooperativa P. Consorzio di Cooperative Sociali, il contratto relativo alla gestione dei servizi educativi per la prima infanzia, per una unità educativa aggiuntiva per il nido d’infanzia di via Madrid;- della determinazione dirigenziale n. 1721 del 22.7.2015, di aggiudicazione provvisoria;- di tutti i verbali di gara e dei verbali di consegna anticipata;- di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi;

nonché, all’occorrenza, per la declaratoria di inefficacia dei contratti, se stipulati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sassari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Con avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 19 giugno 2015, il Comune di Sassari ha indetto una gara per l’affidamento della gestione dei servizi educativi per la prima infanzia del Comune di Sassari – Anno educativo 2015/16, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’appalto è suddiviso in sei lotti, per ciascuno dei quali nel bando è indicato il valore complessivo.

Le ricorrenti, gestori uscenti dei lotti n. 2 e 4 la San Camillo de Lellis e n. 3 e 6 la Coop.A.S., ritenendo che la base d’asta non permetta di formulare un’offerta che rispetti il costo del lavoro, hanno proposto il ricorso in esame col quale si chiede l’annullamento del bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, V Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 71 del 19 giugno 2015, concernente l’appalto annuale del servizio di gestione dei servizi educativi per la prima infanzia del Comune di Sassari – Anno educativo 2015/16; – del capitolato speciale d’appalto; – dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante; – del silenzio – diniego di autotutela formatosi sul preavviso di ricorso giurisdizionale, ex art. 243-bis del d.lgs n. 163/2006, inoltrato dalla ricorrente;- di ogni altro atto o provvedimento connesso, comunque risalente alla stazione appaltante.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili e conclude per l’accoglimento del ricorso.

Successivamente, essendo intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara in questione, le ricorrenti hanno avanzato motivi aggiunti, con i quali si chiede l’annullamento della determinazione del Dirigente del Settore valorizzazione del patrimonio e contratti n. 2135 del 15.9.2015, di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di gestione dei servizi educativi per la prima infanzia del Comune di Sassari – Anno educativo 2015/16; – della determinazione del Dirigente del Settore Attività educative giovanili e sportive n. 1773 del 28.7.2015, di affidamento diretto, senza procedura di gara, del lotto n. 6 al Consorzio T. N. E. I. soc. coop. sociale consortile onlus; – della determinazione del Dirigente del Settore Attività educative giovanili e sportive n. 2127 del 15.9.2015, con la quale si è esteso, senza gara o pubblicazione del bando, alla cooperativa P. Consorzio di Cooperative Sociali, il contratto relativo alla gestione dei servizi educativi per la prima infanzia, per una unità educativa aggiuntiva per il nido d’infanzia di via Madrid;- della determinazione dirigenziale n. 1721 del 22.7.2015, di aggiudicazione provvisoria;- di tutti i verbali di gara e dei verbali di consegna anticipata;- di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi.

Si chiede infine, all’occorrenza, la declaratoria di inefficacia dei contratti, se stipulati.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2016, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento del bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, V Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 71 del 19 giugno 2015, concernente l’appalto annuale del servizio di gestione dei servizi educativi per la prima infanzia del Comune di Sassari – Anno educativo 2015/16; – del capitolato speciale d’appalto; – dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante; – del silenzio – diniego di autotutela formatosi sul preavviso di ricorso giurisdizionale, ex art. 243-bis del d.lgs n. 163/2006, inoltrato dalla ricorrente;- di ogni altro atto o provvedimento connesso, comunque risalente alla stazione appaltante.

Con i motivi aggiunti si chiede l’annullamento della determinazione del Dirigente del Settore valorizzazione del patrimonio e contratti n. 2135 del 15.9.2015, di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di gestione dei servizi educativi per la prima infanzia del Comune di Sassari – Anno educativo 2015/16; – della determinazione del Dirigente del Settore Attività educative giovanili e sportive n. 1773 del 28.7.2015, di affidamento diretto, senza procedura di gara, del lotto n. 6 al Consorzio T. N. E. I. soc. coop. sociale consortile onlus; – della determinazione del Dirigente del Settore Attività educative giovanili e sportive n. 2127 del 15.9.2015, con la quale si è esteso, senza gara o pubblicazione del bando, alla cooperativa P. Consorzio di Cooperative Sociali, il contratto relativo alla gestione dei servizi educativi per la prima infanzia, per una unità educativa aggiuntiva per il nido d’infanzia di via Madrid;- della determinazione dirigenziale n. 1721 del 22.7.2015, di aggiudicazione provvisoria;- di tutti i verbali di gara e dei verbali di consegna anticipata;- di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi.

Si chiede infine, all’occorrenza, la declaratoria di inefficacia dei contratti, se stipulati.

La domanda impugnatoria avanzata col ricorso introduttivo e i motivi aggiunti deve essere accolta, stante la fondatezza delle censure di violazione degli articoli 2, 86 e 89 del d.lgs. 163 del 2006 e dei principi sanciti da tali norme, secondo cui deve essere garantita la qualità delle prestazioni e il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza e deve essere altresì assicurato che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza.

Ritiene il collegio che, alla luce dei rilievi e conteggi effettuati dalla ricorrente, così come risultanti nel ricorso, nei motivi aggiunti e nella relazione peritale di parte in ordine all’analisi dei costi della gestione dei servizi educativi in questione, risultino fondate le incongruenze, lamentate dalle ricorrenti, in ordine alla corretta individuazione dei costi da sostenere per la gestione dei servizi educativi per la prima infanzia del comune di Sassari, avuto riguardo, in primo luogo, al corretto calcolo del costo del lavoro; dovendosi altresì ritenere che, a fronte degli specifici rilievi e conteggi, analiticamente operati dalle ricorrenti con riguardo ai sei lotti oggetto dell’appalto, risultino invece generiche e non decisive le controdeduzioni in proposito espresse dall’amministrazione resistente.

In particolare, non appare decisiva l’obiezione dell’amministrazione secondo cui in certi periodi dell’anno ci sarebbe una minore affluenza di bambini nelle strutture in questione, in assenza della previsione di strumenti di mobilità o altra natura che consentano un utilizzo alternativo del personale che risultasse, nel caso, in esubero rispetto alle esigenze contingenti, posto che, altrimenti, il personale assegnato alla struttura rileva comunque ai fini del calcolo del costo del personale, anche per i periodi dell’anno in cui si verifichi una minore affluenza di bambini nella struttura.

Ritiene, altresì, il collegio che rilievo decisivo, nel caso di specie, ai fini della fondatezza delle censure in esame, così come espresse già nell’atto introduttivo del gravame, in ordine all’errata e insufficiente quantificazione dei costi del lavoro, debba essere riconosciuto ai rilievi espressi dalle ricorrenti nella memoria di replica depositata il 31 dicembre 2015, avuto riguardo ai fogli di calcolo posti dall’amministrazione comunale a base della individuazione del prezzo di gara, rilievi da ritenersi specificazione delle censure in esame ritualmente avanzate con l’atto introduttivo del gravame e ribadite con i motivi aggiunti.

Dai richiamati fogli di calcolo, elaborati dall’amministrazione e posti a base della fissazione del prezzo di gara, risulta che la stazione appaltante ha preso a riferimento il costo annuo indicato nelle tabelle ministeriali con riferimento alle “ore teoriche” ammontanti a 1976 ore (38 ore x 52 settimane), senza considerare che da tali “ore teoriche” devono essere detratte le “ore mediamente non lavorate” (pari ad ore 428) a causa di ferie, festività, festività soppresse, assemblee sindacali, malattia, gravidanza, infortunio, diritto allo studio, formazione professionale, permessi; al fine di pervenire al dato delle “ore mediamente lavorate” che risultano quindi ammontare a ore 1548 (1976 – 428) e che deve considerarsi il dato effettivo e concreto di cui tenere conto ai fini della determinazione del costo orario reale e non teorico del personale medesimo.

A fronte del rilievo delle ricorrenti, così come espresso nella citata memoria del 31 dicembre 2015, secondo cui la stazione appaltante prendendo a riferimento il costo annuo del lavoratore così come indicato nelle tabelle ministeriali avuto riguardo alle “ore teoriche”, senza invece rapportarlo alle “ore mediamente lavorate”, ha erroneamente preso a riferimento un costo annuo del lavoratore assolutamente teorico, che non tiene conto delle “ore mediamente non lavorate” a causa delle varie forme di assenza del lavoratore sopra specificate; la Difesa dell’amministrazione comunale, in sede di discussione alla pubblica udienza del 13 gennaio 2016, ha replicato senza contestare specificatamente i presupposti del rilievo delle ricorrenti, ma semplicemente affermando che doveva ritenersi corretto l’operato dell’amministrazione di prendere a riferimento le “ore teoriche” in quanto comprensive anche delle ore mediamente non lavorate.

Tale assunto non può essere condiviso, dovendosi ritenere evidente che se il costo annuo di un lavoratore è 1000, il costo orario teorico (ottenuto dividendo tale costo annuale per le ore teoriche) sarà un costo molto più basso e non attendibile al fine di individuare il costo orario effettivo del lavoratore; rispetto invece al costo orario medio (ottenuto dividendo il medesimo costo annuale per le “ore mediamente lavorate”, numericamente ben inferiori alle ore teoriche, in quanto depurate dalle ore mediamente non lavorate per ferie, festività, malattia, gravidanza, infortunio, ecc.), che non potrà che essere nettamente più elevato rispetto al costo orario teorico e l’unico attendibile al fine di individuare il reale ed effettivo costo orario del lavoratore.

Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni dell’amministrazione resistente, stante la fondatezza delle censure esaminate ed assorbito ogni ulteriore motivo, la domanda impugnatoria in esame deve essere accolta, con conseguente annullamento, nella parte d’interesse delle ricorrenti, degli atti impugnati con l’atto introduttivo del gravame e con i motivi aggiunti.

Per quanto concerne la domanda di declaratoria di inefficacia dei contratti medio tempore stipulati, in considerazione della natura del servizio (gestione servizi educativi per la prima infanzia), della durata annuale dei contratti medesimi (anno educativo 2015/2016) e dello stato di avanzamento del servizio, ritiene il collegio di non addivenire alla declaratoria di inefficacia dei contratti.

Le spese del giudizio devono essere poste a carico dell’Amministrazione comunale resistente e sono liquidate in favore della parte ricorrente nella misura indicata in dispositivo, mentre devono essere integralmente compensate nei confronti dei controinteressati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie parzialmente, nei sensi e nei limiti di cui motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione comunale resistente al pagamento in favore della parte ricorrente, delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Spese compensate nei confronti dei controinteressati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/02/2016

IL SEGRETARIO