Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione III sentenza n. 110 del 13 gennaio 2017 – Finanza di progetto – iniziativa assunta dall’amministrazione per lavori non previsti nella programmazione – possibilità – mancata produzione della garanzia – carenza degli atti da allegare alla proposta – esclusione – illegittimità (art. 83 , 93 e 183 , d.lgs. n. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione III sentenza n. 110 del 13 gennaio 2017

N. 00110/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03299/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3299 del 2016, proposto da:
Impresa A. s.r.l. e impresa DBC s.a.s., di Gaspare Di Giorgi, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Giuseppe Immordino, Giovanni Immordino, con domicilio eletto presso il loro studio sito in Palermo, via Liberta’, 171;

contro

Comune di Valderice in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Giovanna Massimo D’Azeglio, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. sita in Palermo, via Butera, 6;

nei confronti di

Impresa CAS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Sebastiano Sanguedolce e Antonio Lanfranchi, con domicilio eletto presso lo studio del primo sito in Palermo, via N. Turrisi N. 38;

per l’annullamento

– del verbale di gara relativo all’appalto dei “lavori per la realizzazione di loculi cimiteriali nel cimitero comunale di C.da Ragosia” del 7.11.2016, comunicato con nota del 10.11.2016, con il quale il Comune di Valderice ha escluso (rectius: non ha accolto), la proposta presentata dall’ATI ricorrente nel procedimento di “finanza di progetto” avviato con avviso espletato ex art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 per la realizzazione di loculi cimiteriali nel cimitero comunale di C.da Ragosia;

-della nota del 22.11.2016 con la quale il Comune di Valderice ha rigettato il preavviso di ricorso proposto dall ‘ATI ricorrente con nota del 15.11.2016;

-della nota del 29.11.2016 di conferma dell’esclusione e di mancata accettazione della polizza fideiussoria trasmessa;

– della lettera- avviso esplorativo ove intesa nel senso di imporre a pena di esclusione la produzione della polizza fideiussoria e senza consentire il soccorso istruttorio;

– di ogni altro provvedimento connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Valderice e di Impresa Caes Consorzio Artigiano Sicilia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2017 il dott. Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con il ricorso in epigrafe, notificato a mezzo posta – con raccomandata inviata in data 7 dicembre 2016, ricevuta in data 13/14 dicembre 2016 – e depositato in data 14 dicembre 2016, le società ricorrenti hanno impugnato il verbale del comune resistente con il quale ha escluso la proposta di finanza di progetto dalle stesse presentata a seguito di lettera – avviso esplorativo, inoltrato dallo stesso comune, al fine di individuare, ai sensi dell’art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016 gli operatori economici interessati a produrre proposte relative alla realizzazione di nuovi loculi cimiteriali.

In tale ricorso vengono articolate le censure di: Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, e 93 del D.Lgs. n. 50/2016 – Violazione del principio del soccorso istruttorio.

Lamenta parte ricorrente che illegittimamente l’amministrazione non avrebbe preso in considerazione la sua proposta di finanza di progetto, per la mancata allegazione delle garanzie previste per legge, mentre avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per consentirle di colmare le carenze riscontrate.

Si sono costituiti sia il comune di Valderice che il CAES controinteressato che, con rispettive memorie, hanno replicato alle argomentazioni sviluppate in ricorso e chiesto il suo rigetto.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta in seno al ricorso, le parti hanno insistito nelle rispettive posizioni; il presidente del collegio ha fatto presente che sarebbe stata valutata la possibilità di definire nel merito la controversia, con sentenza semplificata, ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a., e la controversia è stata posta in decisione.

In via preliminare il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art.60 cod. proc. amm., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio e l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio; nonché in considerazione della chiara preferenza dell’Ordinamento per tale percorso processuale, nelle controversie vertenti in materia di affidamento di incarichi, ove ne ricorrano i presupposti (art. 120 c.p.a.).

Il ricorso è fondato e deve essere accolto, alla stregua di quanto verrà precisato.

L’art. 183 del recente D.Lgs. n. 50/2016, in materia di appalti pubblici, prevede due ipotesi di finanza di progetto: la prima nella quale, ad iniziativa dell’ente pubblico, viene posto a base di gara un progetto di fattibilità, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, per la realizzazione di lavori già inseriti negli strumenti di programmazione (art. 183, commi da 1 a 14); la seconda nella quale “operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici……non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice” (art. 183, comma 15°).

La vicenda oggetto di controversia costituisce in realtà un’ipotesi intermedia tra quelle prefigurate dal Legislatore – senza che, per tale ragione, possa ritenersi illegittima – in quanto l’iniziativa è stata assunta dal comune di Valderice, ma ha quale oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione, per la realizzazione dei quali detta amministrazione ha predisposto una lettera – avviso esplorativo, al fine di individuare, ai sensi dell’art. 183, comma 15° del D.Lgs. n. 50/2016, gli operatori economici interessati a produrre proposte.

Ciò premesso, il comune di Valderice ha ritenuto di non prendere in considerazione la proposta inoltrata dalle società ricorrenti in quanto “ha prodotto in luogo della cauzione di cui all’art. 103, (rectius: della garanzia di cui all’art. 93) autodichiarazione in cui si impegna a prestare idonee garanzie e fideiussioni così come previsto dall’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016” (verbale del 7 novembre 2016).

A seguito di interlocuzione con parte ricorrente, il comune di Valderice ha anche precisato di non ritenere applicabile alla fattispecie alcun ipotesi di soccorso istruttorio, e segnatamente la previsione di cui all’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016.

Avverso tali determinazioni parte ricorrente ha proposto il presente ricorso.

La posizione assunta dal comune di Valderice non è condivisibile.

In primo luogo non può non essere rilevato che il comma 15° dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto – possedere all’atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell’ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l’aggiudicazione – comma 13° dello stesso art. 183.

Se quindi può essere compresa la ragione per la quale lo stesso comune di Valderice abbia letto la norma come riferimento alla garanzia di cui all’art. 93, rimane il fatto che la sua lettera non fa alcun cenno all’impegno di garanzia previsto in tale norma, la cui mancanza l’amministrazione ha ritenuto essere causa insanabile di esclusione.

Ma al di là dell’incongruenza rilevata nelle disposizioni normative dettata sul punto, ritiene il collegio che il meccanismo regolato dal comma 15°, che viene in rilievo nella presente controversia, contempli ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio (se in questi termini lo si vuole qualificare), indipendentemente dall’applicabilità del comma 9° dell’art. 83.

Anzi, a voler essere precisi, quest’ultima norma non sembra comunque avere alcuna attinenza alla questione oggetto di controversia, in quanto è più che dubbio che, nella ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93 comma 8°) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9°, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Ma il vero punto decisivo è che il meccanismo disciplinato dal comma 15° in questione non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione (esclusione da cosa?); come è confermato dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere allegati all’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero mal si sposa con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.

La circostanza che nella vicenda in questione l’amministrazione abbia seguito una sorta di procedimento ibrido, predisponendo un avviso esplorativo per stimolare l’inoltro di proposte – comunque espressamente ricondotte nell’ambito del comma 15° dell’art. 183 – non muta la natura della proposta inoltrata, e non può quindi determinare l’introduzione di motivi di esclusione – o sarebbe meglio dire di non presa in considerazione – non previsti dalle norme di legge, non previsti dall’avviso esplorativo e sopra tutto logicamente avulsi dal modello di finanza di progetto che si intende attuare.

Ciò considerato, non soltanto non può non essere considerata illegittima l’esclusione di una proposta per la mancata allegazione di un atto non espressamente richiesto dalle disposizioni di legge che regolano il procedimento (garanzia di cui all’art. 93), né indicato nell’avviso predisposto, ma, in linea generale, qualsiasi carenza degli atti da allegare a una proposta ex art. 183 co. 15° deve ritenersi successivamente rimediabile, come è confermato dal fatto che l’allegazione di tali atti non è prevista a pena di esclusione.

In conclusione il ricorso è fondato e per l’effetto deve essere annullato l’impugnato provvedimento con il quale il comune di Valderice ha ritenuto di non prendere in considerazione la proposta inoltrata da parte ricorrente.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata determinazione del comune di Valderice di non prendere in considerazione la proposta inoltrata da parte ricorrente.

Condanna le parti resistenti, in solido, al pagamento delle spese di giudizio che liquida, in favore delle società ricorrenti, in €. 2.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Solveig Cogliani, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere, Estensore

Sebastiano Zafarana, Primo Referendario

IL SEGRETARIO