Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana sezione III sentenza n. 783 depositata il 8 giugno 2017 – Adesione a contratto stipulato da altra stazione appaltante – presupposti

Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana sezione III sentenza n. 783 depositata il 8 giugno 2017

N. 00783/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00233/2017 REG.RIC.

N. 00286/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 233 del 2017, proposto da:
C. Soc. Coop. A R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Dugato, Maria Gaia Cavallari e Arnaldo Tinarelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Ligato in Firenze, via della Villa Demidoff n. 27;

contro

E., Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Iaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2;

nei confronti di

SR S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Calgaro, Edward W.W. Cheyne nel cui studio in Firenze, via S. Spirito n. 29 è elettivamente domiciliata;

sul ricorso numero di registro generale 286 del 2017, proposto da:
Alisea S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Dalli Cardillo nel cui studio n Firenze, piazza Isidoro del Lungo n. 1 è elettivamente domiciliata;

contro

E., Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Iaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2;
Azienda Usl Toscana Sud Est non costituito in giudizio;

nei confronti di

SR Spa rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Calgaro, Edward W.W. Cheyne nel cui studio in Firenze, via S. Spirito n. 29 è elettivamente domiciliata;

per l’annullamento:

quanto al ricorso n. 233 del 2017:

– della determinazione dirigenziale E. n. 79 del 20 gennaio 2017, con cui si è disposto l’affidamento del servizio di ristorazione degenti e mensa dipendenti per l’Azienda USL Toscana Sud Est mediante adesione al contratto vigente fra la stessa E. e la società SR SpA per il servizio di ristorazione fornito alla Azienda USL Toscana Nord Ovest (già Azienda USL 6 di Livorno);

– della relazione del RUP E., dott. Massimo Santini, citata nella determinazione precedente;

– del verbale E. del 15 dicembre 2016 di verifica dei prezzi offerti da Serenissima per i servizi di nuovo affidamento; – di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso con i provvedimenti ora indicati.

quanto al ricorso n. 286 del 2017:

– della determinazione dirigenziale nr. 79 del 20.01.2017, con la quale E. affidava alla Soc. SR il servizio di ristorazione degenti e mensa dipendenti per l’Azienda USL Toscana Sud Est – ex USL 7 di Siena e ex USL 9 di Grosseto – mediante l’adesione al contratto vigente fra E. (ex ESTAV Nord Ovest) e la suddetta Società per il servizio di ristorazione fornito alla ex Azienda USL 6 di Livorno (adesso confluita nell’Azienda USL Toscana Nord Ovest) e relativi allegati (relazione istruttoria del RUP; tabella risparmi; copertura economica prot 7274 del 17/1/2017);

– del verbale del procedimento afferente alla seduta del 15.12.2016, relativo all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica ed economica di Alisea srl/Cir Food e SR;

– della nota prot. n. 61307 del 29.11.2016, con la quale E. invitava il RTI Alisea S.r.l./Cir Food al procedimento finalizzato alla scelta del contratto base e dei relativi allegati (Addetti attualmente impiegati nel servizio di ristorazione ex USL 7; Addetti attualmente impiegati nel servizio di ristorazione ex USL 9; Tabella quantità e Prezzo servizio Base Contratto Alisea/Cir Food per ex USL 6; Scheda Dettaglio Offerta Economica;

– della nota prot. n. 61307 del 29.11.2016, con la quale E. invitava SR al procedimento finalizzato alla scelta del contratto base e dei relativi allegati (Addetti attualmente impiegati nel servizio di ristorazione ex USL 7; Addetti attualmente impiegati nel servizio di ristorazione ex USL 9; Tabella quantità e Prezzo servizio Base Contratto SR per ex USL 6; Scheda Dettaglio Offerta Economica;

– della comunicazione e-mail del 24.10.2016, con la quale il Direttore UOC Programmazione e Gestione Amministrativa approvvigionamenti dell’Azienda USL TSE provvedeva all’aggiornamento dei dati relativi al numero dei pasti ed agli addetti attualmente impiegati nel servizio presso le Aziende USL n. 7 e n. 9, precisando che per la ex Azienda USL n. 8 di Arezzo i predetti dati sarebbero stati trasmessi in fase di scadenza dell’attuale contratto prevista per il 31 agosto 2018;

– della nota Direttore Generale Azienda USL TSE prot. n. 113921 del 29.07.2016, con cui il Direttore Generale dell’Azienda USL Sud Est riscontrava alla nota E. n. 15887 del 17.03.2016 e dei relativi allegati;

– della nota prot. n. 15887 del 17.03.2016 inviata da E. all’Azienda USL Sud Est;

– e per quanto occorrer possa;

– del DGRT n. 433/2015 e successive modifiche e integrazioni;

– nonché di tutti gli atti e/o provvedimenti lesivi del diritto di difesa della Soc. Alisea;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso ancorchè ignoto, riservandosi il diritto di proporvi motivi aggiunti avverso;

– dei verbali di gara;

– di tutti i provvedimenti antecedenti, concomitanti e susseguenti ancorchè ignoti, nonché l’annullamento e/o decadenza e/o inefficacia dell’eventuale ancorchè ignoto contratto stipulato fra le parti nelle more del giudizio, con riserva in caso di mancato subentro nel servizio di chiedere risarcimento dei danni subiti e subendi.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.-Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di SR S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2017 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 442 del 2016 che ha dichiarato legittima la clausola di estensione contrattuale inserita nei capitolati di gara per la fornitura del servizio di ristorazione ospedaliera adottati da ESTAV, E. (che gli è succeduta nella qualità di centrale di committenza per la sanità toscana) ha ritenuto di avvalersi nuovamente della menzionata disposizione, “estendendo” all’intera ASL Toscana Sud Est uno dei contratti di ristorazione ancora in essere con altre ASL operanti sul territorio toscano.

La scelta dell’Ente di supporto tecnico amministrativo è caduta sui contratti in essere fra SR S.p.a. con la ex USL n. 5 e fra Alisea S.p.A. con la Ex USL n. 6 di Livorno.

Preso atto che la ASL Sud Est aveva manifestato l’esigenza di ottenere servizi aggiuntivi non previsti nei predetti contratti e, segnatamente, del servizio di distribuzione e ritiro dei vassoi al letto del paziente e quello di prenotazione dei pasti con sistema informatizzato, E., avvalendosi della previsione di cui all’art. 311 del D.P.R. 207 del 2010, faceva richiesta alle due società di formulare delle offerte economiche in variante al contratto base per la loro fornitura alla ASL Sud Est.

Sicché, veniva richiesto a Serenissima ristorazioni di formulare una “offerta economica” relativa sia al servizio di ritiro vassoi che a quello di prenotazione informatizzata e ad Alisea (che già forniva alla USL n. 6 il servizio di prenotazione) di formulare una offerta relativa al solo servizio di ritiro.

Acquisite le offerte E. procedeva a compararle prendendo a base il costo del servizio fornito da entrambe le imprese sulla scorta dei contratti già in essere e sommando allo stesso, per quando riguarda Serenissima, le due voci di costo dei servizi aggiuntivi e, per quanto riguarda Alisea, dell’unica nuova voce di costo relativa al servizi di ritiro.

All’esito della predetta comparazione veniva considerato più conveniente il “pacchetto” composto dal contratto base di ristorazione ospedaliera più i due servizi aggiuntivi offerto da Serenissima che veniva, quindi, prescelta per fornire il tutto alla ASL Sud Est in forza della clausola di adesione.

Tale procedura è stata contestata con separati ricorsi, sia dalla C. Coop a r.l. che, in qualità di terza, ha lamentato l’improprio utilizzo della clausola di adesione per l’affidamento un contratto avente ad oggetto prestazioni del tutto nuove e da Alisea che lamenta la violazione a suo danno dei principi della par condicio e della segretezza delle offerte.

DIRITTO

I ricorsi proposti da C. e Alisea sono riuniti e decisi con unica sentenza in ragione della loro connessione.

Il ricorso presentato da C. è fondato.

Occorre premettere che quella della adesione di una amministrazione aggiudicatrice ad un contratto stipulato da altra amministrazione costituisce una fattispecie problematica sia sul piano dell’inquadramento normativo sia su quello della compatibilità con i principi comunitari che disciplinano la concorrenza fra operatori economici nel mercato delle commesse pubbliche.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza 442 del 2016 (da cui vorrebbe trarre le mosse il provvedimento impugnato) ha qualificato sul piano civilistico il contratto contenente la clausola di adesione come “contratto ad oggetto multiplo” avente ad oggetto servizi “identici o analoghi” che possono essere estesi ad amministrazioni diverse da quelle che hanno indetto la procedura di gara qualora individuate o individuabili in base a criteri enunciati a priori dalla lex specialis.

Il fondamento normativo della estensione contrattuale a nuove amministrazioni è stato ravvisato dal giudice d’appello nei principi di economicità e buon andamento della p.a., ai quali risponderebbero sistemi di aggiudicazione volti ad sollevare le amministrazioni e le imprese dagli oneri connessi alla indizione ed alla partecipazione di “gare fotocopia”, e, più specificamente, nelle numerose norme sparse nell’ordinamento nazionale e comunitario che prevedono e promuovono (fino renderle in taluni casi obbligatorie) i sistemi centralizzati di acquisizione di beni e servizi attraverso le cd. “centrali di committenza”. Il tutto con la precisazione che proprio nell’ordinamento della sanità l’impulso legislativo alle centralizzazione degli acquisiti si sarebbe tradotto in specifiche disposizioni che consentono alle aziende sanitarie locali di stipulare contratti aderendo a convenzioni quadro (art. 17 d.l. 98/2011) e di accedere alle convenzioni stipulate dalle centrali di acquisito appositamente istituite dalle regioni (art. 1 comma 449 L. 296/2006).

Più di recente il Consiglio di Stato ha approfondito l’argomento nell’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia n. 1690 del 2017 (resa in un giudizio che vedeva parte ricorrente anche l’Autorità garante per la concorrenza) nella quale il contratto con clausola di adesione non è stato più ricondotto alle discipline generali e di settore sulle centrali di committenza ma all’istituto dell’accordo quadro. Ciò soprattutto al fine di rinvenire una base normativa del fenomeno anche nel diritto comunitario, vista la sua atipicità nel panorama dei sistemi di aggiudicazione.

L’operazione ermeneutica compiuta dalla citata ordinanza merita, a giudizio del Collegio, condivisione.

E’ infatti nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza (la quale dovrebbe preventivamente rendere identificabili alle imprese interessate le identità delle amministrazioni aggiudicatrici che potenzialmente potrebbero far ricorso all’accordo quadro e la data in cui le stesse hanno acquisito il diritto di avvalersene – 60° considerando direttiva 24/2014).

Tale disciplina, pur essendo dettata con specifico riguardo agli accordi quadro, è espressione del più generale principio comunitario di pubblicità che sta alla base di tutti i confronti concorrenziali e risulta quindi applicabile anche nel caso in cui il contratto aperto non abbia carattere normativo ma definisca in modo puntuale quantità e qualità delle prestazioni da eseguire.

La presente controversia non verte, tuttavia, sugli aspetti afferenti le modalità di pubblicizzazione della clausola di estensione del contratto (non essendo stato tale profilo sollevato nel motivo di ricorso proposto da C.), ma concerne, invece, i limiti in cui E. poteva modificarne i termini oggettivi, richiedendo all’impresa aggiudicataria di fornire prestazioni aggiuntive in esso non contemplate alla nuova amministrazione aderente.

E. ha ritenuto di poter applicare in sede di estensione del contratto ad altra amministrazione aggiudicatrice la norma sulle varianti contrattuali contenuta nell’art. 311 del D.P.R. 207 del 2010 vigente al momento della sua stipulazione base alla quale possono essere richieste, nell’esclusivo interesse della stazione appaltante, varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento o alla migliore funzionalità delle prestazioni oggetto del contratto, a condizione che tali varianti non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della sua stipulazione.

La predetta norma, come altre dettate in tema di varianti negli appalti pubblici, è frutto di un delicato bilanciamento operato dal legislatore fra le regole comunitarie sulla concorrenza (che impongono la corrispondenza fra l’appalto eseguito e quello messo in gara) e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante che richiedono una modifica del contratto senza la quale l’interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato o, comunque, non completamente o proficuamente realizzato.

Siffatta situazione, tuttavia, non può ravvisarsi nei casi in cui la variazione del contratto in corso d’opera non sia richiesta dalla medesima amministrazione in favore della quale l’aggiudicatario sta già eseguendo la prestazione ma da una diversa amministrazione che vorrebbe aderirvi ex novo avvalendosi della clausola di estensione.

Qui manca del tutto il problema dell’incidenza delle sopravvenienze sull’interesse soddisfatto dalla esecuzione del contratto e non risultano, quindi, applicabili le norme che sono volte a contemperare tale interesse con le regole pro concorrenziali.

Né, in senso contrario, può affermarsi che l’applicazione della disciplina delle varianti in corso d’opera anche alla nuova amministrazione aggiudicatrice gioverebbe alle esigenze di economicità e concentrazione degli acquisiti che stanno alla base della clausola di adesione, consentendo di estenderla anche in quei casi in cui siano richieste prestazioni accessorie.

In primo luogo perché in tale ipotesi si tratta di operare un bilanciamento fra interessi diversi da quelli presi in considerazione dalla norme sulle varianti in corso d’opera che, in assenza di copertura legislativa, non può essere autonomamente effettuato dall’amministrazione.

E, in secondo luogo, per il fatto che la legittimazione di operazioni di questo tipo si risolverebbe in una sorta di moltiplicatore degli effetti anti concorrenziali insiti in qualsiasi variante, effetti che se appaiono tollerabili (in ragione del bilanciamento di cui è detto) quando la modifica delle condizioni riguarda l’amministrazione con cui il contratto è in corso non possono ugualmente esserlo in una situazione in cui le varianti (da affidare senza gara) potrebbero riguardare una pluralità di amministrazioni interessate ad adattare il medesimo contratto (ancora da stipulare) alle proprie specifiche esigenze.

Sono queste le ragioni per cui questa Sezione ha già affermato che la adesione, in forza di specifica clausola, ad un contratto stipulato da altra amministrazione aggiudicatrice ha come presupposto l’identità dell’oggetto dei due contratti o, comunque, che le prestazioni acquisite attraverso l’estensione siano determinabili in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo (TAR Toscana, III, 183/ 2017; Cons. Stato, V, 663/2014).

E che, appare incompatibile con il modulo della adesione una rinegoziazione delle condizioni contrattuali operata sulla base di scelte discrezionali della stazione appaltante che non siano state oggetto di un previo confronto concorrenziale aperto a tutte le imprese in possesso dei necessari requisiti.

Tali affermazioni trovano, peraltro, supporto anche nella disciplina dell’accordo quadro (che come si è detto può costituire l’unico paradigma normativo di riferimento in cui inquadrare la fattispecie della adesione) nella quale è chiaramente previsto che il contenuto dei contratti esecutivi può essere specificato in una fase successiva ma solo se e nella parte in cui ciò sia espressamente previsto e consentito nei documenti di gara relativi all’aggiudicazione dell’accordo base.

Nel caso di specie è pacifico che le due tipologie di prestazioni aggiuntive richieste da E. per soddisfare le specifiche esigenze della ASL Sud Est non fossero contemplate (nemmeno in via eventuale) dal contratto base stipulato da Serenissima e siano state perciò oggetto di una apposita negoziazione (mediante richiesta di offerta economica) avvenuta attraverso un confronto competitivo fra due imprese non previsto né autorizzato dal contratto originario.

Tanto è sufficiente, alla luce delle premesse di cui sopra, ad accogliere le censure svolte dalla ricorrente C., con il conseguente regolamento delle spese di lite che seguono la soccombenza.

L’annullamento del provvedimento con cui E. ha deciso di estendere uno dei contratti di ristorazione in essere alla ASL Sud Est, determina la caducazione degli atti relativi alla procedura seguita per la scelta del contratto da estendere, con conseguente venir meno dell’interesse di Alisea a coltivare il suo ricorso che deve essere dichiarato improcedibile per fatto sopravvenuto a spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III:

1) riunisce i ricorsi;

2) definitivamente pronunciando sul ricorso 233/2017, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Condanna E. e Serenissima ristorazioni, in via fra di loro solidale, alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 4.500 oltre IVA e c.p.a.;

3) definitivamente pronunciando sul ricorso 286 del 2017, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore

Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario

IL SEGRETARIO