Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana sezione I ordinanza n. 24 depositata il 12 gennaio 2017 – Tassatività delle cause di esclusione – clausole escludenti – annullabilità – onere di impugnazione immediata (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana sezione I ordinanza n. 24 depositata il 12 gennaio 2017

N. 00024/2017 REG.PROV.CAU.

N. 01719/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1719 del 2016, proposto da:

TI S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Capecchi e Paolo Coli, con domicilio eletto presso lo studio lo studio del primo in Firenze, via Giorgio La Pira 17;

contro

P. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fausto Falorni, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dell’Oriuolo 20;

nei confronti di R. S.p.a.;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento assunto in data 7.12.2016 dal Delegato da P. S.p.A. per l’espletamento della procedura aperta, pubblicata dalla medesima P. S.p.a., “per la fornitura di n. 2 macchine operatrici spazzatrici stradali di piccole dimensioni ad alimentazione elettrica a batterie e relativo contratto di assistenza full-service con opzione per l’acquisto fino a ulteriori n. 2 macchine alle stesse condizioni – CUP C56G16000540005 CIG 6796062FC3”, provvedimento con il quale si è disposto quanto segue: “il concorrente non risulta ammissibile in quanto non possiede i requisiti minimi prescritti nel disciplinare di gara in merito alle forniture analoghe svolte, sia in relazione al periodo 2013-2015 che nel periodo 2016 precedente alla pubblicazione del bando di gara”;

– del provvedimento prot. n. 8202 in data 12.12.2016, a firma del Responsabile del Procedimento di P. S.p.A., avente ad oggetto “gara n. 29/2016 – procedura aperta per la fornitura di n. 2 macchine operatrici spazzatrici stradali aspiranti di piccole dimensioni ad alimentazione elettrica a batterie e relativo contratto di assistenza full-service con opzione per l’acquisto fino a ulteriori n. 2 macchine alle stesse condizioni – CUP C56G16000540005 CIG 6796062FC3. Comunicazione esclusione (art. 76 comma 5 lett. B), D.Lgs. 50/2016”;

– della lex specialis della gara di cui ai punti precedenti laddove il Titolo 3 – Sezione I del Disciplinare di Gara avente a rubrica “Requisiti di capacità tecnico-professionale” debba essere interpretato nel senso di non consentire la partecipazione alla procedura aperta di operatori economici che abbiano eseguito con buon esito, nel triennio antecedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, “forniture per almeno n. 4 spazzatrici aspiranti ad alimentazione elettrica con batterie al litio a favore di soggetto pubblici e privati”;

– di tutti gli atti formati dal Delegato all’espletamento della procedura di gara e comunque dalla società resistente mediante i quali o sul presupposto dei quali si è ritenuto di dare luogo ad esclusione della ricorrente dalla procedura di gara;

– in ogni caso, del contratto che, medio tempore, dovesse essere stipulato da P. S.p.A. in relazione all’appalto per cui è giudizio;

– in parte qua, di tutti gli atti da essi presupposti o a essi successivi comunque inerenti l’illegittima esclusione della ricorrente dalla gara di cui sopra;

e comunque per l’accertamento del diritto di TI S.r.l.al conseguimento del bene della vita rappresentato dalla partecipazione alla procedura di gara e dalla stipula del contratto di appalto di cui sopra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di P. S.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che, sia pure con i limiti di sommarietà propri della cognizione cautelare, appare fondata l’eccezione di irricevibilità e inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa della stazione appaltante;

– che infatti l’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016);

– che conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9);

– che, in presenza di clausole immediatamente escludenti, non sembra potersi dubitare della sussistenza di un onere di immediata impugnazione in capo a chi ne contesti la legittimità;

– che, per le assorbenti ragioni esposte, la domanda cautelare non può trovare accoglimento;

– che, nondimeno, occorre fissare l’udienza per la trattazione di merito della controversia, a norma dell’art. 120 co. 6-bis c.p.a.;

– che le spese della presente fase seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) respinge la domanda cautelare e condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese di fase, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre agli accessori di legge.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza del 22 marzo 2017, ore di rito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO