Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana sezione I sentenza n. 1370 depositata il 19 settembre 2016 – Specifiche tecniche – devono essere indicate nei documenti di gara – principio di equivalenza – opera anche in mancanza di clausola espressa (art. 68 d.lgs. n. 163/2006 – art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana sezione I sentenza n. 1370 depositata il 19 settembre 2016

N. 01370/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02082/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2082 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
B. BM S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Bertini C.F. xxxxxxxxxxx, Michele Maria Mancini C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Francesco Bertini in Firenze, Via Lorenzo il Magnifico 83;

contro

ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Viciconte C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale G. Mazzini N. 60;
E.S.T.A.V. Centro, Asl 10 – Firenze, Azienda Ospedaliera-Universitaria Meyer, Azienda Ospedaliero Universitaria Careggi, Asl 3 – Pistoia, Asl 4 – Prato, Asl 11 – Empoli, Regione Toscana non costituiti in giudizio;

nei confronti di

NIE S.r.l. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione Dirigenziale n. 1488 in data 24 novembre 2015, comunicata con nota in data 25 novembre 2015 prot. 61300, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione in via definitiva a favore della NIE s.r.l. del Lotto n. 23, relativo alla procedura aperta indetta dall’ESTAV Centro per la fornitura di Deflussori e filtri compreso D.M. per servizi trasfusionali occorrenti alle Aziende Sanitarie ed Ospedialiero-Universitarie dell’Area Vasta Centro pe run periodo di 36 mesi con opzione di rinnovo per 12 mesi, nonché’ della medesima nota innanzi citata;

– di tutti i Verbali di gara e di tutte le operazioni della Commissione di gara e, segnatamente, del Verbale in data 14 settembre 2015, nella parte in cui individuano l’impresa NIE s.r.l provvisoriamente aggiudicataria del lotto n. 23;

nonche’, per gli stessi motivi e negli stessi limiti, delle Schede di attribuzione del punteggio complessivo;

– del Verbale conclusivo dei lavori della Commissione giudicatrice in data 25 giugno 2015 e di tutte le operazioni della Commissione giudicatrice, nonché’ di tutti gli atti in precedenza indicati, nella parte in cui non dispongono l’esclusione dell’offerta della NIE s.r.l per il lotto n. 23;

– della nota in data 5 ottobre 2015, prot. n. 52194, con la quale l’ESTAR confermava i giudizi espressi per il Lotto n. 23 sul prodotto della NIE s.r.l;

nonché, con motivi aggiunti depositati il 25.5.2016, per l’annullamento:

– di tutti gli atti e i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, nonché del Verbale di gara in data 14.4.2016, depositato dall’amministrazione resistente in data 5.5.2016;

– di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o conseguente, di data e contenuto non noti alla ricorrente;

– e per la declaratoria del diritto della ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione e dell’inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore stipulato;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2016 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando spedito all’Ufficio pubblicazioni della GUCE in data 26 settembre 2014, l’ESTAV Centro indiceva procedura aperta per la fornitura di deflussori e filtri per servizi trasfusionali occorrenti alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero-Universitarie dell’Area Vasta Centro per un periodo di 36 mesi, con opzione di rinnovo per 12 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’assegnazione di 50 punti alla qualità e 50 punti al prezzo.

Il Capitolato Tecnico indicava le specifiche tecniche dei prodotti richiesti e, per quanto di interesse, per il lotto n. 23 avente ad oggetto la fornitura di “Deflussore con sistema di stop automatico”, venivano indicate le seguenti caratteristiche: il sistema di stop automatico non deve consentire il completo svuotamento della linea; deve essere dotato di sistema anti gocciolamento durante la preparazione della soluzione da infondere; deve essere dotato di filtro antibatterico di 1,2 micron.

La ricorrente presentava la sua offerta così come la ditta NIE S.r.l.

Nella seduta pubblica del 14 settembre 2015, la Commissione, preso atto delle risultanze delle verifiche tecniche e delle conseguenti valutazioni qualitative delle offerte, procedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, individuando l’impresa Nacatur quale aggiudicataria del lotto n. 23.

Nell’occasione il procuratore della ricorrente, presente al seggio, evidenziava la non corrispondenza alle specifiche tecniche capitolari dell’offerta della Nacatur relativa al Lotto 23, ma la stazione appaltante, dopo aver confermato i giudizi espressi dalla commissione, con nota del 25 novembre 2015 comunicava il provvedimento dirigenziale di aggiudicazione definitiva.

Avverso tale atto proponeva ricorso la società in intestazione chiedendone l’annullamento previa sospensione e deducendo:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 2, 11, 68, 83 e 84 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 7 e segg. della l. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006. Violazione della legge speciale di gara. Eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà, difetto di motivazione, irragionevolezza e irrazionalità, sviamento della causa tipica e del giusto procedimento, comportamento contrario al pubblico interesse.

Si costituiva in giudizio ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, succeduta ex lege a ESTAV Centro, opponendosi all’accoglimento del gravame.

Nella camera di consiglio del 4 maggio 2016 la domanda cautelare veniva rinunciata in vista della prospettazione di motivi aggiunti di ricorso.

A seguito della presentazione del ricorso la commissione di gara, in data 14 aprile 2016, si riuniva nuovamente e, alla luce delle censure prospettate, esaminava ulteriormente la scheda tecnica e un campione del prodotto offerto da Nacatur confermando con il verbale contestualmente redatto, le determinazioni precedentemente assunte.

Con motivi aggiunti BM S.p.A., contestava anche tale provvedimento deducendo ed articolando ulteriormente le censure già avanzate con l’atto introduttivo del giudizio.

Alla pubblica udienza del 22 giugno 2016, dopo il deposito di memorie e repliche, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Viene impugnato il provvedimento, in epigrafe precisato, con cui ESTAV Centro ha aggiudicato favore della NIE s.r.l. il lotto n. 23 della gara per fornitura di deflussori e filtri per servizi trasfusionali per il fabbisogno delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero-Universitarie dell’Area Vasta Centro, per un periodo di 36 mesi.

Entrambe le parti si danno cura di precisare in premessa che il deflussore costituisce un dispositivo medico composto da un tubo di materiale plastico che permette la somministrazione di un dato farmaco o soluzione al paziente. Il deflussore viene collegato, da un lato, al flacone o alla sacca contenente il farmaco e, dall’altro, si connette ad un accesso venoso del paziente.

Il deflussore è composto da 5 parti: la baionetta (una piccola punta con la quale si perfora l’apposita chiusura del flacone contenente la soluzione da infondere); la camera di gocciolamento con la quale si osserva la discesa del liquido, per verificare il corretto funzionamento del dispositivo; il tubo di deflusso, attraverso il quale scorre la soluzione da somministrare al paziente; il morsetto, un piccolo dispositivo per regolare il passaggio del liquido e quindi a diminuire o ad aumentarne il flusso, solitamente con forma di una piccola rotellina; il connettore, alla cui estremità si collega il terminale dell’accesso venoso del paziente.

Come anticipato in narrativa, il lotto n. 23 richiedeva la fornitura di un deflussore che – oltre a non permettere il completo svuotamento della linea, cioè in grado di interrompere automaticamente il flusso quando il farmaco sia terminato – fosse “dotato di sistema anti gocciolamento durante la preparazione della soluzione da infondere” finalizzato ad evitare dispersioni del liquido e ad impedire di iniettare nella vena del paziente anche l’aria contenuta nel tubo di plastica.

L’evoluzione tecnica nel campo dei deflussori ha sviluppato dei sistemi per evitare il gocciolamento del prodotto; effetto reso possibile dall’aggiunta lungo la linea di un cappuccio con filtro antibatterico e idro-oleofobico, con cui viene eliminata l’aria dal tubo di plastica senza alcun versamento di fluido.

Ad avviso della ricorrente, che supporta la sua affermazione con una consulenza tecnica, il prodotto offerto dalla Nacatur non sarebbe dotato di alcun sistema anti gocciolamento.

Tanto sarebbe agevolmente deducibile dalla stessa Scheda Tecnica del prodotto e dalla Scheda tipo informativa del prodotto offerto da Nacatur (in cui si afferma: “far defluire il liquido ed eliminare l’aria interna al dispositivo“, nonché “accertarsi che all’interno non vi siano bolle d’aria residue”) e ciò spiegherebbe anche il prezzo offerto dalla medesima, inferiore di circa il 74% rispetto alla media dei prezzi offerti, ma in linea con i costi dei deflussori tradizionali.

Le conclusioni cui intenderebbe pervenire la ricorrente non appaiono condivisibili.

Giova rammentare che, ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, principio cardine di tutta l’attività contrattuale della p.a. è costituito dal rispetto dei principi di libera concorrenza; principio, questo, il cui corollario, espresso anche dall’art. 68 comma 2, del citato decreto, comporta che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, e il concreto esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto (Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014 n. 5811).

In particolare, il comma 4 dell’art. 68, citato stabilisce che i documenti di gara devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza però individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare un’ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti, con nocumento all’interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa. E ciò vale anche nell’ipotesi di mancata previsione di una specifica clausola in tal senso, dovendo in tal caso fare ricorso al concetto di equivalenza, per cui il bando deve comunque reputarsi eterointegrato sul punto, con la conseguenza di non potersi escludere l’offerta che sia idonea a garantire la medesima funzione del bene oggetto della procedura di acquisto (T.A.R. Campania, sez. V, 29 aprile 2015 n. 2435, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 62).

Per altro verso va osservato che la valutazione dell’equivalenza di un prodotto costituisce espressione di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e può essere sindacato dal giudice amministrativo nella misura in cui si riveli manifestamente illogica, contraddittoria o irrazionale, essendo necessario verificare, attraverso qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 gennaio 2014 n. 16; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 15 febbraio 2013, n. 337).

Orbene, dall’esame delle specifiche tecniche del prodotto precisate nel capitolato speciale emerge che caratteristiche essenziali del prodotto richieste sono, come già fatto cenno: sistema di stop automatico che non consenta il completo svuotamento della linea; sistema anti gocciolamento durante la preparazione della soluzione da infondere; filtro antibatterico di 1,2 micron.

Non sono, dunque, rilevanti altre caratteristiche del prodotto e neppure che questo sia dotato del cosiddetto sistema “Luer Lock” (come invece è richiesto per altri lotti, ad esempio il lotti 1, 2 e 3) di cui sono forniti i deflussori offerti dalla ricorrente.

La commissione, al fine di valutare la conformità dell’offerta al capitolato di gara, doveva perciò verificare unicamente che il prodotto fosse dotato delle caratteristiche sopra riportate come in effetti ha fatto rigorosamente escludendo, in taluni casi, offerte non conformi, tra cui ad esempio, per i lotti n. 16, n. 20 e n. 22, anche l’offerta Nacatur.

Dopo la prima valutazione eseguita nel corso della gara, nella seduta 14 aprile 2016, la commissione esaminava nuovamente la scheda tecnica e un campione del prodotto offerto da Nacatur per il lotto n. 23 confermando il giudizio di conformità ed il punteggio attribuito, ossia 48 punti, a fronte dei 50 (punteggio massimo) assegnato a BM.

Il dispositivo in questione, oltre che dotato di capsula Luer Lock, risulta conforme alla direttiva 93/42/CE e possiede certificazione ISO 9001, come richiesto dal capitolato, e secondo il giudizio tecnico della commissione è dotato di filtro antigocciolamento auto stoppante che impedisce alla linea lo svuotamento completo, al termine dell’infusione.

Anche le precisazioni del consulente di parte depositate il 31 maggio 2016 si limitano a ribadire in linea teorica le caratteristiche che il prodotto, così come descritto dal capitolato, dovrebbe possedere, ma non svolgono alcuna considerazione in ordine al prodotto concretamente offerto dall’aggiudicataria.

Né può aver pregio al tesi secondo cui l’assenza delle caratteristiche qualitative richieste spiegherebbe il ribasso offerto da Nacatur, posto che la stessa offerta della ricorrente (€ 29.565,00) risulta inferiore a quella di tutte le altre concorrenti e, addirittura, del 50% di quella della ditta con il minor ribasso (€ 59.320,00).

Per le considerazioni che precedono il ricorso e i motivi aggiunti successivamente depositati vanno perciò rigettati.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore di ESTAR, delle spese di giudizio che si liquidano in € 4.000,00, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Consigliere

IL SEGRETARIO