Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione I bis sentenza n. 2118 depositata il 8 febbraio 2017 – Rito superaccelerato – aggiudicatario – impugnazione immediata dell’ammissione dei concorrenti collocatisi in posizione successiva – interesse – sussiste – ricorso incidentale – inammissibilità (art. 120 c.p.a. – art. 204 d.lgs. N. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione I bis sentenza n. 2118 depositata il 8 febbraio 2017

N. 02118/2017 REG.PROV.COLL.

N. 13921/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13921 del 2016, proposto da:
ER s.p.a., in proprio e quale mandataria capogruppo del RTI costituito con GE s.p.a., I. s.p.a. e G. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante protempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Anania, C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Pafundi in Roma, via Giulio Cesare, 14, Sc A, Int. 4;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

L. s.p.a. in proprio e quale mandataria del RTI costituito con B. Cooperativa Sociale, BI s.r.l., C. s.r.l., CS Cooperativa Sociale, PR s.r.l., NCS Soc. Coop., P.A. s.r.l. FS, P. s.r.l., RFS s.r.l., SSR s.r.l., S. s.r.l., TR s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Loiodice, C.F. xxxxxxxxxxx, Isabella Loiodice, C.F. xxxxxxxxxxx, Vito Aurelio Pappalepore, C.F. xxxxxxxxxxx, Michelangelo Pinto, C.F. xxxxxxxxxxx, e Pasquale Procacci, C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Loiodice in Roma, via Ombrone, 12, Pal. B;
DS s.r.l., in qualità di mandataria capogruppo del RTI costituito con CGS s.r.l., V. s.p.a., CS s.r.l., Consorzio NS s.c., CG s.p.a., VE s.r.l. (Mandanti), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez, C.F. xxxxxxxxxxx, e Davide Moscuzza, C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21;

per l’annullamento

– del provvedimento di ammissione delle ditte controinteressate alla gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’appalto dei servizi di ristorazione, catering completo, catering veicolato e dei servizi connessi accessori presso gli enti/distaccamenti e reparti del Ministero della Difesa per l’anno 2017 – (lotto 2);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, di L. s.p.a. e di DS s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2017 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato in GUUE il 23 luglio 2016 e in GURI il 27 luglio 2016, il Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e di Servizi Generali ha indetto una procedura aperta, condotta con il Sistema telematico di negoziazione di Consip s.p.a., per l’affidamento dell’appalto del servizio di ristorazione, catering completo, catering veicolato e dei connessi servizi accessori presso gli Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero stesso, per la durata di un anno, per un importo complessivo di € 131.371.684,27 (Iva esclusa).

La gara è stata suddivisa in 10 autonomi lotti, distinti per aree geografiche, ciascuno con un distinto CIG, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Oggetto del presente ricorso è esclusivamente il lotto n. 2 (CIG 6760459B3E), relativo al servizio da svolgersi nelle Regioni Piemonte, Valle d’Aosta, Liguria, con un importo a base d’asta di € 9.827.001,65 (Iva esclusa).

Alla gara per il lotto in questione, hanno presentato offerta sei concorrenti:

– il RTI costituito, odierno ricorrente, da ER s.p.a., quale capogruppo mandataria, e dalle mandanti GE s.p.a., I. s.p.a. e G. Società Cooperativa;

– il RTI costituito formato da DS s.r.l., quale mandataria, e dalle mandanti CGS s.r.l., V. s.p.a., CS s.r.l., Consorzio NS s.c., CG Italia s.p.a, VE s.r.l;

– il RTI costituito, formato da L. s.p.a., quale capogruppo mandataria, e dalle mandanti B. Cooperativa Sociale, BI s.r.l., C. s.r.l., CS Cooperativa Sociale, PR s.r.l., NCS Soc. Coop., P.A. s.r.l. FS, P. s.r.l., RFS s.r.l., SSR s.r.l., S. s.r.l., TR s.r.l;

– il RTI costituito, formato da SI s.p.a., quale capogruppo mandataria, e dalla mandante Impresa SG & C. s.r.l.;

– il RTI costituito, formato da SR s.p.a., quale capogruppo mandataria, e dalla mandante E. s.r.l.;

– il RTI costituito, formato da CF s.c., quale capogruppo mandataria, e dalla mandante C. soc. coop. a r.l.

All’esito della verifica della documentazione amministrativa, la Stazione Appaltante ha ammesso tutte le concorrenti con provvedimento datato 27 ottobre 2016, pubblicato in pari data sul proprio sito web.

L’Amministrazione ha successivamente proceduto all’apertura e valutazione delle offerte tecniche e, poi, di quelle economiche; all’esito della successiva seduta pubblica del 14 novembre 2016, la graduatoria finale è risultata essere la seguente:

1) RTI E.;

2) RTI L.;

3) RTI D.;

4) RTI SI;

5) RTI CS.

6) RTI CF.

Col presente ricorso, il raggruppamento ricorrente impugna, ai sensi dell’art. 120, comma 2bis, c.p.a., il provvedimento di ammissione dei RTI controinteressati, formulando le seguenti censure:

I. Motivi relativi al RTI L.

A) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.80, d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 4.4.1 e 4.4.1.1 del disciplinare di gara (omessa dichiarazione di precedente incidente sull’integrità e affidabilità del concorrente); carenza dei requisiti di partecipazione, in quanto la mandante Serist avrebbe omesso di dichiarare di aver subito la revoca dell’aggiudicazione di un appalto da parte del Comune di Quartucciu, come emerso dalla sentenza Tar Sardegna, n. 469/2016, passata in giudicato, violando l’obbligo di dichiarare tutti i comportamenti e/o atti che possano incidere sui requisiti di ordine generale, al fine di permettere alla stazione appaltante di valutare l’effettiva incidenza sull’integrità o moralità dell’operatore economico.

B) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.80, d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 4.4.1 e 4.4.1.1 del disciplinare di gara (omessa presentazione di dichiarazioni in ordine all’assenza di condanne penali in capo ad alcuni soggetti previsti dal citato art.80); carenza dei requisiti di partecipazione, in quanto le ditte componenti il RTI avrebbero omesso le dichiarazioni richieste dal disciplinare a pena di esclusione.

II. Motivi relativi al RTI D.

A) Violazione e falsa applicazione dell’art.80 d.lgs. n. 50/2016; violazione art. 4.4.1 e 4.1.1.1. del disciplinare (sussistenza di precedente incidente sull’integrità e affidabilità del concorrente); difetto assoluto di motivazione; carenza dei requisiti di partecipazione alla gara, in quanto la mandante CNS risulta essere stata sanzionata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale avrebbe accertato che il detto operatore, congiuntamente ad altri, ha posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, contraria all’art.101 TFUE.

Pur avendo il CNS effettivamente dichiarato di aver subito detta sanzione, precisando altresì di aver proposto ricorso al Tar Lazio, la Stazione Appaltante non avrebbe preso in esame la questione al fine di valutarne la rilevanza e disporne l’esclusione.

Sotto altro profilo, la ricorrente evidenzia il provvedimento di commissariamento, nel gennaio 2015, di CNS, avvenuto ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. b del d.l. n. 90/2014, che è stato invece del tutto omesso in sede di dichiarazione.

B) Violazione e falsa applicazione dell’art.80 d.lgs. n. 50/2016; violazione art. 4.4.1 e 4.1.1.1. del disciplinare (omessa presentazione di dichiarazione in ordine all’assenza di condanne penali in capo ad alcuni soggetti previsti dal citato art. 80); carenza dei requisiti di partecipazione alla gara, in quanto le ditte componenti il RTI controinteressato avrebbero omesso le dichiarazioni richieste a pena di esclusione dal disciplinare di gara.

Per resistere al gravame, si sono costituiti in giudizio il Ministero della Difesa ed i raggruppamenti controinteressati, insistendo per l’infondatezza delle censure.

Con memoria notificata e depositata in data 9 gennaio 2017, la L. s.p.a. ha eccepito l’inammissibilità del presente gravame per carenza di interesse, atteso che il raggruppamento ricorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in ragione delle false e omesse dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara in ordine ad un requisito essenziale, relativamente alla mandante GE, come risultante dalle sentenze rese dal Tar Sardegna, n. 292/2013, e dal Tar Puglia, n. 677/2011.

Alla camera di consiglio del 1 febbraio 2017, durante la quale sono stati trattati anche gli altri analoghi giudizi proposti sia dal medesimo ricorrente, che dalle altre ditte, avverso le ammissioni relative a tutti i 10 lotti in gara, la causa è passata in decisione – previa rinuncia dell’istanza cautelare incidentalmente avanzata – e in data 2 febbraio 2017 è stato pubblicato, ai sensi dell’art. 120, comma 9, c.p.a., il dispositivo di sentenza n. 1782/2017.

DIRITTO

1. L’odierno ricorrente, risultato aggiudicatario della gara, contesta in questa sede l’ammissione dei RTI controinteressati, che lo seguono in graduatoria, in ragione delle preclusioni imposte dal nuovo rito super accelerato delineato dall’art. 120, commi 2bis e 6bis, c.p.a.

1.1. Si pone quindi, come preliminare, l’esame della sussistenza della condizione dell’azione, data dall’interesse a ricorrere, del ricorrente divenuto aggiudicatario, alla luce del nuovo sistema processuale speciale introdotto dal d.lgs. n. 50/2016.

1.2. Il legislatore, invero, derogando al principio dettato dall’art. 100 c.p.c, secondo cui “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”, ed I.ndo rispetto alla granitica giurisprudenza amministrativa in merito, ha onerato tutti i partecipanti ad una gara, dell’impugnazione immediata delle ammissioni in una fase antecedente al sorgere della lesione concreta e attuale data dall’aggiudicazione, in ragione dell’impossibilità a far valere poi i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni mediante un successivo ricorso incidentale, proposto per paralizzare quello principale con cui sia stata impugnata l’aggiudicazione; ciò, nella precipua ottica di cristallizzare e rendere intangibile la fase di gara relativa agli operatori economici ammessi a partecipare, ovvero, in altri termini, “a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara” (parere Consiglio di Stato, 1 aprile 2016, n. 855), in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, evitando così un possibile annullamento dell’affidamento per un vizio a monte della procedura.

1.3. La questione, quindi, nasce nel momento in cui su tale sistema processuale “chiuso e speciale” intervenga l’aggiudicazione, che concretizza la lesione dell’interesse legittimo dei concorrenti che aspirino a tale bene.

1.4. Seguendo un’impostazione classica, se in corso di causa dovesse intervenire un fatto esterno incidente sull’interesse a ricorrere facendo venir meno l’utilità del ricorso anticipato (come l’aggiudicazione allo stesso ricorrente), l’azione diventerebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, perché ormai incapace di portare un distinto vantaggio al ricorrente, meglio soddisfatto col bene finale.

1.5. Il Collegio tuttavia, pur consapevole dell’assoluta novità della questione, ritiene che detta impostazione tradizionale debba essere rivista alla luce dell’eccezionalità del nuovo rito, che ha definito un modello complessivo di contenzioso appalti a duplice sequenza, in cui il nuovo sottosistema accelerato viene disgiunto da quello successivo delle impugnazioni per altri vizi della procedura di gara (es. vizi del bando, della composizione della commissione, della documentazione prodotta ma verificata dopo l’aggiudicazione, dell’offerta stessa), ovvero per vizi relativi all’esito oggettivo della stessa.

Invero, se l’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare, come visto, il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere ai sensi dell’art. 120, comma 2bis.

Dichiarare, allora, il ricorso inammissibile, recte improcedibile, in ragione del raggiungimento del bene ultimo dell’aggiudicazione da parte del ricorrente, e quindi del mancato ottenimento di ulteriori benefici dall’esclusione dei controinteressati, non utilmente collocati – secondo la regola classica – comporterebbe da ultimo una situazione alquanto singolare, ove non del tutto violativa del diritto di difesa, per cui il ricorrente aggiudicatario si vedrebbe precluso l’esame delle proprie doglianze nei confronti degli altri concorrenti, i quali, invece, ben potrebbero ottenere l’accoglimento delle proprie ragioni contro l’ammissione del ricorrente, ed in via derivata, l’aggiudicazione ottenuta.

In altri termini, in ragione della separazione delle due fasi processuali, cui corrispondono anche riti diversi, la successiva aggiudicazione non può ritenersi tale da incidere sull’interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2bis, non essendo venuta meno l’utilità (o la ratio) del ricorso anticipato.

1.6. Ne deriva allora l’ammissibilità del ricorso proposto, ai sensi della predetta norma, dal ricorrente aggiudicatario avverso le ammissioni degli altri concorrenti.

2. In secondo luogo, va disattesa l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dalla difesa L., la quale tramite memoria notificata, ha formulato motivi “escludenti” nei confronti del RTI E..

Secondo l’assunto della controinteressata, la ricorrente chiederebbe l’accertamento della violazione da parte del RTI L. di norme comportanti l’esclusione dalla gara, alle quali essa stessa non si sarebbe però attenuta.

Rileva il Collegio come tale memoria non possa in realtà considerarsi quale ricorso incidentale (non essendo diretto, sia pure a fini paralizzanti, all’annullamento di un atto, ossia l’ammissione del RTI E.); ma anche qualora si volesse valorizzarne il contenuto sostanziale, e dunque considerarlo tale, lo stesso sarebbe irricevibile, in quanto proposto oltre il termine di 30 giorni decorrenti, non già dalla notifica del ricorso principale – come è regola generale ai sensi del combinato disposto dell’art. 120, comma 2 e art. 42 c.p.a. – bensì dalla conoscenza del provvedimento di ammissione mediante la pubblicazione del provvedimento della stazione appaltante, ex art. 120, comma 2bis, c.p.a. (avvenuta, nelle specie, in data 27 ottobre 2016).

Invero, in ragione della decadenza sancita dal legislatore, sopra vista, anche per l’impresa di cui si contesti la legittimazione alla gara opera da subito la presunzione, o anticipazione, dell’interesse a contestare in giudizio l’ammissione dell’impresa che muova detta contestazione.

3. Ragioni di opportunità infine, oltre alle considerazioni finora svolte, inducono a respingere la richiesta di riunione del presente ricorso con quello proposto dalla L. avverso, tra le altre, l’ammissione dell’odierno ricorrente (RG. 13875/2016), chiamato nella medesima camera di consiglio.

4. Ciò premesso – fermo restando quanto già accertato nei precedenti e connessi giudizi relativi al lotto in questione – il ricorso non merita accoglimento.

5. Con i primi due motivi di gravame, la ricorrente deduce l’illegittimità dell’ammissione del RTI L., in ragione, da un lato, dell’omessa menzione, da parte della mandante Serist, della subita revoca dell’aggiudicazione da parte del Comune di Quartucciu per mancata comprova di un requisito dichiarato in sede di partecipazione, dall’altro, dell’omessa dichiarazione relativa alle condanne penali da parte dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50/2016.

Tali censure sono state già scrutinate e respinte per altri giudizi passati in decisione nell’odierna camera di consiglio (in primis, sent. nn. 1963 e 2092 del 2017).

Pertanto, poiché nel contenzioso relativo alle procedure di affidamento di pubblici servizi, la sentenza è redatta “in forma semplificata”, potendo, quindi, consistere “in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, ad un precedente conforme” (artt. 120, comma 6, e 74, c.p.a.), si rinvia integralmente alle considerazioni ivi svolte.

6. Parimenti da disattendere sono i motivi formulati avverso il RTI D., atteso che la dedotta illegittimità della sua ammissione in gara è già stata respinta da questo Collegio, che ha ritenuto insussistente la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 con riferimento alla vicende di CNS (sanzione Agcm e commissariamento ex art. 32, d.l. n. 90/14), non ravvisando inoltre la necessità dell’indicazione nominativa dei singoli soggetti ex art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., nella dichiarazione resa ai sensi del primo comma di detto articolo, per le cui ragioni si rinvia alla pronuncia n. 2092/2017.

7. Conclusivamente, alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso va respinto.

8. Sussistono tuttavia, in ragione dell’assoluta novità delle questioni trattate, giustificati motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Ugo De Carlo, Consigliere

Paola Patatini, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO