Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione II sentenza n. 1429 depositata il 27 gennaio 2017 – Raggruppamenti (rti) sovrabbondanti, clausola escludente, legittimità, condizioni – 2) pubblicità delle sedute di gara, perfezionamento, avviso ai concorrenti, necessità

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione II sentenza n. 1429 depositata il 27 gennaio 2017

N. 01429/2017 REG.PROV.COLL.

N. 10894/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10894 del 2016, proposto da:
Cooperativa sociale AL Onlus a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Claudio Giangiacomo, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, Circonvallazione Trionfale, 1;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Pier Ludovico Patriarca, con domicilio in Roma, via Tempio di Giove, 21;

nei confronti di

ATI C. società cooperativa sociale onlus, capofila mandataria, e con le Associazioni VI, S.S. PP, M. Società Cooperativa Sociale Onlus, H – A. Società Cooperativa Sociale Onlus, P. Società Cooperativa Sociale Onlus, NR Coop. Soc. Onlus, Cooperativa Sociale BA Onlus, I Società Cooperativa Sociale Onlus, C. Società Coop. Soc. Onlus, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Giancarlo Pompilio e Ernesto Iannucci, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Taro, 25;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. QE/2888/2016 in data 09.09.2016 comunicata con nota prot. 74914 in data 15.09.2016 con la quale si è provveduto all’assegnazione definitiva della gara “Procedura di gara aperta per l’affidamento in gestione del servizio di contrasto al Barbonismo Domestico” gara n. 6264023 CIG 6508318EB;

– della determinazione dirigenziale QE2172 del 12.7.2016, con cui venivano approvati i lavori della commissione e si procedeva all’aggiudicazione provvisoria;

– di tutti i verbali e le schede di valutazione e degli altri allegati ai verbali della procedura valutativa;

– della nota in data 10.08.2016 prot. 66334, con la quale si dava riscontro alla richiesta di annullamento in autotutela della gara in oggetto;

– di ogni altro atto, cognito o incognito, ad essi presupposto, connesso e/o conseguente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e del raggruppamento controinteressato;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 11 gennaio 2017 il Cons. Silvia Martino;

Uditi gli avvocati, di cui al verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La cooperativa ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Roma per l’affidamento in gestione del servizio di contrasto al “barbonismo domestico”.

Alla gara hanno partecipato due soli concorrenti, l’odierna ricorrente e il raggruppamento controinteressato.

In data 5.4.2016 e 19.4.2016, si sono svolte le sedute pubbliche di apertura dei plichi e la verifica della documentazione amministrativa, nonché la verifica della presenza delle buste contenenti l’offerta tecnica e quella economica.

Successivamente, in seduta riservata, la commissione ha proceduto alla valutazione delle offerte tecniche e, in data 20 maggio 2016, ha tenuto la seduta pubblica per l’apertura della busta contenente l’offerta economica.

A detta seduta erano presenti soli i delegati dell’ATI Coop. C. + 9 mentre nessuno compariva per l’odierna ricorrente.

Successivamente, in data 26 maggio 2016, a mezzo PEC, la stazione appaltante ha informato la cooperativa che, in data 20.5.2016, si era tenuta la seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e che, per un mero errore materiale, la comunicazione della data della seduta non le era stata inoltrata.

Nella medesima nota del 26 maggio 2016 il dirigente ha dato atto delle operazioni compiute, delle attribuzioni dei punteggi definitivi e della collocazione al secondo posto in graduatoria per la cooperativa oggi ricorrente.

A tale nota ha fatto seguito l’immediata richiesta di annullamento della gara da parte della ricorrente, nonché, in data 13 giugno 2016, istanza di parere di precontenzioso all’ANAC, ad oggi, rimasta senza riscontro.

Malgrado ciò, in data 12.7.2016, la stazione appaltante ha proceduto all’approvazione dei lavori della commissione e alla aggiudicazione provvisoria del servizio.

In data 5 agosto 2016, AL ha inviato una ulteriore nota alla stazione appaltante, segnalando quelle che, a suo dire, costituiscono ulteriori anomalie, quali la presentazione di una ATI composta da 10 associati di cui almeno 9 in possesso, stando a quanto dichiarato, dei requisiti per partecipare singolarmente.

Ha segnalato, inoltre, la non esattezza delle dichiarazioni di alcuni dei partecipanti alla ATI in merito all’iscrizione alla Camera di Commercio.

L’amministrazione ha riscontrato tale comunicazione significando che l’assetto organizzativo proposto dall’ATI C. appare funzionale all’articolazione del servizio secondo un modello già sperimentato sul territorio romano. Ha ribadito, inoltre, che la presenza della cooperativa alla seduta di apertura delle offerte economiche, non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso.

In data 9.9.2016 è intervenuta l’aggiudicazione definitiva, avverso la quale vengono dedotti i seguenti motivi di censura:

1. Violazione di legge; violazione dell’art. 2 della l. n. 287 del 1990, illegittima restrizione della concorrenza; violazione dell’art. 101 del TFUE; erroneità ed illogicità manifesta, sviamento, eccesso di potere.

Secondo la ricorrente l’amministrazione avrebbe dovuto analiticamente verificare le ragioni del sovradimensionamento del raggruppamento controinteressato, non potendo costituire adeguata giustificazione il fatto che esso abbia già vinto altre gare; tale circostanza dimostrerebbe, anzi, che il raggruppamento non è costituito per una ragione specifica ma rappresenta una modalità con cui si intende partecipare ad una pluralità di gara, falsando, così, i meccanismi della concorrenza.

2. Violazione della regole di gara e, in particolare, del punto 1.1.A del disciplinare; eccesso di potere, sviamento, travisamento dei fatti, illogicità manifesta.

Il disciplinare di gara, al punto 1.1.A., richiedeva la presentazione di una dichiarazione sostitutiva del certificato di iscrizione alla C.C.I. A.A., attestante, tra l’altro, “L’attività economica svolta, che dovrà essere attinente all’oggetto della gara”.

Parte ricorrente contesta, al riguardo, le dichiarazioni presentate dalle coop. l’I, P., H – A., NR, Associazione Virtus.

3. Violazione di legge, violazione del principio di trasparenza ed imparzialità, violazione della par condicio, eccesso di potere.

La mancata convocazione alla seduta pubblica di apertura delle buste contenenti le offerte economiche rappresenta un vizio insanabile e la stazione appaltante avrebbe dovuto annullare la gara.

Parte ricorrente domanda infine che, in accoglimento dei motivi sub 1) e 2), oltre all’annullamento della gara, venga dichiarata l’inefficacia del contratto, eventualmente stipulato nelle more, disponendo il suo subentro nell’aggiudicazione definitiva.

In relazione al motivo sub 3), la domanda è limitata all’annullamento della gara.

Si sono costitute, per resistere, Roma Capitale e l’ATI C..

L’amministrazione ha preliminarmente dedotto l’inammissibilità del ricorso per l’intervenuta acquiescenza che, a suo dire, sarebbe desumibile dalla circostanza che la ricorrente, pur contestando l’esito della gara, ha regolarmente consentito alla verifica di anomali dell’offerta.

Nel merito, circa il motivo afferente alla configurazione, asseritamente anticoncorrenziale, del raggruppamento aggiudicatario, ha ricordato che, secondo l’ANAC e la giurisprudenza amministrativa, non è ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti “sovrabbondanti” mentre la sussistenza di una possibile volontà anticoncorrenziale non può farsi discendere da una pura e semplice presunzione, ma deve ricavarsi da elementi e circostanze concrete. Sottolinea comunque che il servizio in esame richiede competenze specifiche in molteplici settori nonché una forte integrazione tra i Municipi, le ASL e si servizi di zona.

L’esperienza e il know how che possiedono i vari operatori raggruppati sono tutti elementi che, adeguatamente valutati dalla stazione appaltante, hanno portato all’aggiudicazione in favore dell’Ati C..

Ricorda che, ad oggi, gli organismi iscritti al RUC istituito presso il Dipartimento Politiche Sociali, Sussidiarietà e Salute, sono ben 175, ragion per cui le dieci cooperative associate non sono certamente in grado di esprimere una posizione di monopolio nel settore.

Ha poi messo in luce che:

– la coop. I.So.La è iscritta alla camera di commercio per attività di “Assistenza sociale non residenziale ad anziani, disabili e persone svantaggiate”;

– la coop P. svolge interventi nelle aree “materno – infantile, età evolutiva, adulti tenendo presenti le problematiche di handicap fisico e psichico, di emarginazione e devianza e delle problematiche di cittadini stranieri residenti in Italia”;

– la coop. H – A. è iscritta per “Assistenza sociale non residenziale per anziani e disabili” oltre che per “Assistenza domiciliare per portatori di handicap”;

– la coop. NR è iscritta per una lunga serie di attività, tra cui “l’attività di assistenza domiciliare per anziani”, l’attività per disabili, per minori, la gestione di asili nido e centri diurni per anziani etc..;

– l’associazione VI risulta iscritta per varie attività, tra cui “Servizi di assistenza domiciliare per anziani, invalidi e disabili – S.A.I.A.”.

Tutte le richiamate attività sono pienamente rispondenti alle aree di intervento oggetto di gara (servizi per utenti adulti in condizioni di fragilità).

Per quanto riguarda la mancata convocazione alla seduta pubblica per l’apertura delle buste recanti le offerte economiche, ritiene che tale errore formale non possa pregiudicare la gara in quanto la seduta si è comunque svolta pubblicamente e, delle operazioni svolte, è stato compiutamente dato atto nel verbale.

ATI C. ha svolgo difese analoghe. In particolare, ha sottolineato che tutte le cooperative facenti parti del raggruppamento risultano iscritte al RUC cittadino per tutte le aree di intervento (anziani, minori, disabili) cui il servizio si riferisce.

Il concetto di “inerenza” nella gara in esame, non poteva essere inteso in maniera restrittiva, in ragione della peculiarità dell’oggetto dell’affidamento.

Infine, il vizio relativo alla mancanza di “pubblicità” della seduta di apertura delle buste economiche, sarebbe rilevante in assenza di vizi dedotti dalla ricorrente in ordine alla regolarità e congruità dell’offerta del raggruppamento controinteressato.

Con ordinanza n.7116 del 10.11.2016, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare sul rilievo secondo cui «le operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte economiche devono inderogabilmente avvenire in seduta pubblica alla presenza di tutti i concorrenti; a tale riguardo, la mancata convocazione anche di uno solo dei concorrenti costituisce vizio insanabile della procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione del principio di imparzialità, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata dall’ordinamento come offensiva in quanto connotata dall’attitudine a porre in pericolo il bene protetto».

In vista della pubblica udienza dell’11 gennaio 2017, la coop. AL e Roma Capitale, hanno depositato ulteriori memorie, ribadendo le rispettive argomentazioni e conclusioni.

La ricorrente, inoltre, si è difesa sull’eccezione di acquiescenza, facendo notare che l’invio dei giustificativi relativo alla congruità dell’offerta, su espressa richiesta della stazione appaltante, non può in alcun modo assimilarsi ad una volontà di accettazione dei risultati della gara.

Il ricorso, infine, è stato assunto in decisione alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2017.

2. In via preliminare, deve essere rigettata l’eccezione di acquiescenza.

E’ noto che, secondo pacifica giurisprudenza, «l’intenzione di apprestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve […] risultare in modo chiaro e irrefutabile dal compimento di atti, ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa» (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2507 del 10.6.2016).

Nel caso di specie, non è chiaro al Collegio come un atto dovuto da parte della odierna ricorrente – quale l’invio dei giustificativi richiesti dalla stazione appaltante al fine di consentire la verificare di congruità dell’offerta – possa in qualche modo ritenersi indice della volontà della cooperativa di accettare la sua sconfitta e di rinunciare a far valere in sede giurisdizionale i vizi che, comunque, ha continuato a dedurre in sede pre – contenziosa.

Trattandosi di un comportamento anodino e, comunque, imposto dalla disciplina di gara, la presentazione dei giustificativi non può avere alcun riflesso sulla procedibilità dell’iniziativa successivamente coltivata in sede giurisdizionale.

2.2. Ciò posto, nel merito, i primi due motivi di ricorso sono, a parere del Collegio, infondati.

2.2.1. Relativamente al carattere, asseritamente “sovrabbondante”, del raggruppamento controinteressato, va in primo luogo ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, nonché le indicazioni dell’ANAC e dell’AGCM (cfr., da ultimo, la Comunicazione del 23.12.2014 di AGMC e la comunicazione ANAC del 3.9.2014), l’inserimento nei bandi di gara di clausole escludenti la partecipazione di Rti ‘sovrabbondanti’ è legittimo solo laddove la clausola:

1) espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;

2) preveda che l’esclusione del Rti non può essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;

3) disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni in termini di efficienza gestionale e industriale, alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto che le imprese partecipanti al Rti forniscono al momento della presentazione della domanda o su richiesta della stazione appaltante.

Pertanto, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, bensì l’inserimento di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illegittimi perseguiti, ovvero la sussistenza di una volontà collusiva delle imprese partecipanti.

In tal senso, la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. St., sezione VI, sentenza n. 5423 del 4 novembre 2014), ha messo in luce che, se è vero che l’ordinamento in generale non vieta il c.d. Rti sovrabbondante, è anche vero che i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall’ordinamento dei quali si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti.

In ogni caso, occorre la verifica in concreto del possibile utilizzo del raggruppamento a fini anticoncorrenziali, «attraverso l’individuazione dell’effettiva causa dell’accordo concluso tra le parti, da intendersi non come astratta funzione economico-sociale ma come giustificazione dell’operazione economica posta in essere» (Cons. St, sent.ult. cit.; cfr, anche, da ultimo, sez. VI, 11/07/2016, n.3047).

2.2.2. Alla luce, delle coordinate interpretative testé evidenziate, le argomentazioni spese dalla ricorrente sul carattere “anticoncorrenziale” del raggruppamento controinteressato, appaiono al Collegio irrimediabilmente generiche, in primo luogo per mancanza di qualsivoglia analisi in ordine alle caratteristiche del mercato di riferimento, logicamente preliminare all’individuazione di possibili intese e/o comportamenti vietati.

Al contrario, è rimasta del tutto incontestata l’affermazione della difesa capitolina secondo cui, nel settore in esame, operano moltissime imprese (di cui almeno 175 iscritte al RUC cittadino degli enti accreditati per i servizi alla persona) come pure l’analisi dalla stessa svolta in ordine all’oggetto dell’affidamento, il quale richiede l’apporto di competenze specifiche in molteplici settori delle attività di sostegno a situazioni di disagio sociale, nonché la capacità di realizzare una forte integrazione tra Municipi, ASL e servizi di zona.

In sostanza, a parere del Collegio, la cooperativa ricorrente, per dare corpo alle sue argomentazioni, avrebbe dovuto dimostrare, o comunque, fornire un principio di prova, in ordine al fatto che l’aggregazione delle imprese confluite nel raggruppamento controinteressato sia stata determinata solo da finalità di restrizione della concorrenza e non dallo scopo di formulare una proposta progettuale che, secondo quanto riferisce l’amministrazione, è riuscita ad aggiudicarsi l’appalto proprio per l’apporto di molteplici competenze e professionalità, funzionali all’ottimale espletamento del servizio.

In sostanza, la collaborazione tra le cooperative confluite nell’ATI C. era, forse, non necessaria per la dimostrazione della sussistenza dei requisiti di ammissione prescritti ma sicuramente utile al confezionamento di un’offerta competitiva.

Si tratta di una circostanza che, di per sé, esclude la sussistenza della mera finalità anticoncorrenziale del raggruppamento.

2.3. Per quanto concerne il rispetto della previsione del disciplinare secondo cui «i concorrenti […] dovranno produrre a pena di esclusione …[…] A) dichiarazione sostitutiva alla C.C.I.A.A. – Ufficio Registro delle Imprese, attestante i seguenti dati […] 5) l’attività economica svolta che dovrà essere inerente all’oggetto della gara», rileva il Collegio che tutte le cooperative aderenti al raggruppamento controinteressato risultano iscritte alla Camera di commercio per attività di natura assistenziale affini e/o funzionali a quella che il capitolato descrive come “presa in carico” di soggetti «fortemente esposti a situazioni di emarginazione, isolamento, ritiro sociale e abbandono».

Si tratta di una circostanza, a ben vedere, ammessa dalla stessa ricorrente, la quale però stigmatizza il fatto che, in alcuni casi, non si tratti dell’attività principale o prevalente, bensì di quella “secondaria” ovvero svolta presso “sede secondarie”.

Al riguardo, è tuttavia sufficiente porre mente alla circostanza che il disciplinare di gara si limita a richiedere l’iscrizione per attività “inerenti” l’oggetto dell’appalto, risultando quindi sufficiente, ai fini della partecipazione, la dimostrazione che i servizi in questione siano stati comunque attivati.

Nel caso di specie, è poi la stessa ricorrente a stigmatizzare il fatto che il raggruppamento controinteressato abbia conseguito, in passato, un affidamento analogo a quello di cui si verte.

Tale pregressa esperienza recide ogni dubbio circa il fatto le cooperative controinteressate svolgano da tempo servizi analoghi a quelli oggi in rilievo.

3. Appare invece fondato, come già anticipato in sede cautelare, il motivo di ricorso con cui si deduce la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara.

Al riguardo, non appare condivisibile l’affermazione della difesa capitolina secondo cui la seduta si è comunque svolta “pubblicamente”, laddove essa ha comunque contestualmente ammesso che, sia pure per mero errore materiale, la cooperativa ricorrente non è stata avvisata della fissazione della seduta per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

E’ infatti evidente che il carattere di pubblicità della seduta si perfeziona in modo compiuto soltanto con la comunicazione ai concorrenti del giorno e ora della seduta della commissione di gara deputata a tale adempimento (cfr. Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3471 del 28.5.2004), salvo che tali notizie non fossero già indicate nel bando di gara o lettera di invito, ipotesi che, nella fattispecie, non viene in rilievo.

In sostanza, la regola generale della pubblicità della gara, implica necessariamente l’obbligo della stazione appaltante di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3911 del 20.9.2016).

Poiché le operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte economiche (nonché di quelle recanti le offerte tecniche) debbono svolgersi in seduta pubblica, la mancata convocazione di anche uno solo dei concorrenti costituisce «vizio insanabile della procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili in un secondo momento» (Tar L’Aquila, sentenza n. 953 del 20.12.2014).

Il principio di trasparenza in materia di contratti pubblici ha portata fondamentale, come si evince dall’art. 2, d.lgs. 163/2006, ratione temporisapplicabile alla procedura de qua, ed informa «profondamente le procedure di gara, sicché la rilevanza della sua violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante» (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3266 del 20.7.2016).

Nel caso di specie, è pertanto irrilevante che non risultino, né siano state dedotte, alterazioni della documentazione di gara, ovvero incongruità e/o irregolarità delle offerte.

4. In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza nei rapporti tra la ricorrente e l’amministrazione capitolina, mentre sembra equo compensarle nei confronti delle imprese controinteressate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II^, definitivamente pronunciando sul ricorso, di cui in premessa, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna l’amministrazione capitolina alla rifusione delle spese nei confronti della parte ricorrente, che si liquidano, complessivamente, in euro 2.500,00 (duemilacinquecentovirgolazerozero) oltre gli accessori, se dovuti, come per legge.

Compensa le spese nei confronti del raggruppamento controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

Roberto Proietti, Consigliere

IL SEGRETARIO