Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione II ter sentenza n. 8819 depositata il 20 luglio 2017 – Omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale – Soccorso istruttorio – condizioni

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione II ter sentenza n. 8819 depositata il 20 luglio 2017

N. 08819/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05465/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5465 del 2017, proposto da:
M. G. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Strano, Francesco Mambrini, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Strano in Roma, via degli Scipioni, 288;

contro

ATAC S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Rosati, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Prenestina 45;

nei confronti di

Ditta individuale L. A., rappresentata e difesa dagli avvocati Flavia Tancredi, Daniele Roncarà, con domicilio eletto presso lo studio Flavia Tancredi in Roma, viale Liegi N. 1;
F. I. S.r.l. non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione o concessione di idonee misure cautelari:

– della nota di ATAC s.p.a. n. 0074018 del 10 maggio 2017 e relativo messaggio di trasmissione a mezzo P.E.C. con la quale è stata comunicata ex art. 76, comma 5, del D.lgs. n°50/16 l’aggiudicazione definitiva al RTI L. A. e F. I. s.r.l. della gara per l’affidamento relativo al servizio di presidio, manutenzione programmata e correttiva della linea di contatto degli impianti di conversione 20KV/1500cc (SSE) e delle cabine ubicati presso il deposito di Graniti e lungo la linea C della Metropolitana di Roma, esperita con il sistema di e-Procurement, di cui al Bando n°85 del 2015 (CIG 676303268E) (All. 1);

– di ogni altro atto o provvedimento, ancorché non esplicitamente menzionato e/o non conosciuto dalla ricorrente, ad essa presupposto, connesso o consequenziale e in particolare, per quanto occorrer possa ai fini del presente giudizio:

• dei verbali di gara redatti nel corso della procedura dal primo del 6 ottobre al sesto del 20 marzo 2017 (All. 2);

• del parere, non conosciuto, reso dalla struttura legale di ATAC in data 4 novembre 2016, menzionato nel verbale di commissione n°3;

• di tutte le note con le quali vengono richiesti al RTI aggiudicatario i giustificativi dell’offerta (All.ti 3 e 4);

• della nota 0044793 del 20 marzo 2017 avente ad oggetto la valutazione dell’offerta anormalmente bassa del RTI aggiudicatario (All 5);

nonché

per il risarcimento del danno in forma specifica, mediante accertamento dell’inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato dell’appalto e subentro della ricorrente nel contratto medesimo o, in subordine, risarcimento per equivalente del danno derivante dalla mancata aggiudicazione della gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Atac S.p.A. e della ditta individuale L. A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2017 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. in ordine alla regolarità e completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ai fini della decisione del ricorso nel merito con sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La parte ricorrente espone di ave preso parte alla procedura aperta indetta in data 5.8.2016 da ATAC s.p.a (recante il n. 85/16) ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento dell’appalto meglio descritto in epigrafe, per importo pari ad euro 2.606.889 (di cui euro 2.362.539 per il servizio di manutenzione ordinaria programmata, presidio e manutenzione correttiva – a guasto – nel turno di presidio a corpo delle SSE delle cabine e della Linea di contatto Metro C soggetto a ribasso di gara, nonché ad euro 240.000 per il servizio di manutenzione correttiva – a guasto – extra turno di presidio e di livello A ed eventuali parti di ricambio non presenti in magazzino a misura delle SSE delle cabine e della Linea di contatto Metro C soggetto a ribasso di gara nonché, infine, euro 4.350 per oneri per la sicurezza specifici non soggetti a ribasso).

Precisa la ricorrente che l’art. 6, punto 6.1.1. della lex specialis prevede che “l’offerta economica deve essere presentata mediante compilazione del modulo on-line auto-generato dalla piattaforma che deve essere sottoscritto con firma digitale allegando. A corredo dell’offerta, la dichiarazione conforme al Modello C, dove è indicata stima dei propri costi relativi alla sicurezza di cui all’art. 95, co. 10, del d.lgs. n. 50/16”.

Entro il termine previsto dalla procedura pervenivano le offerte della ricorrente M. G. s.r.l. e del RTI Amatucci Luigi e F. I. s.r.l.

A seguito dell’apertura delle offerte economiche presentate, nella seduta del 8.11.2016, in relazione alla documentazione economica dell’RTI Amatucci Luigi e F. I., la Commissione di gara rilevava la mancanza della espressa indicazione nell’apposito campo della percentuale dei costi interni della sicurezza; la Commissione di gara faceva ricorso al c.d. soccorso istruttorio concedendo all’offerente un termine per adempiere a detto obbligo, ritenuto meramente formale, al fine di regolarizzare la propria omissione (applicando la relativa sanzione).

Regolarizzata la presentazione dell’offerta mediante una nuova versione del Modello Dichiarazione C, la Commissione elaborava graduatoria di gara con primo classificato lo stesso RTI Amatucci che precedeva l’offerta presentata dalla odierna ricorrente (classificatasi seconda).

Da ultimo, in data 10.5.2017, all’esito di ulteriori controlli sull’anomalia dell’offerta e dei requisiti dichiarati, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva a favore del RTI Amatucci – F. I..

La ricorrente impugna l’aggiudicazione, lamentando le seguenti censure seguenti:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 95, co. 10, e 83, co. 9 del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’articolo 3 della l. 241/1990 e dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione della lex specialis (artt. 6 e 10.5 del Disciplinare di gara e norme contrattuali per forniture e servizi); violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare; difetto dei presupposti di fatto e di diritto; erronea ed insufficiente motivazione; difetto di istruttoria con cui sostiene l’errore della Commissione di gara che avrebbe dovuto escludere il RTI aggiudicatario per avere omesso in sede di offerta l’indicazione dell’ammontare in percentuale dei propri costi della sicurezza aziendale. Secondo la ricorrente tanto l’art. 90, co. 10 del d.lgs. 50/2016 che l’art. 6, punto 6.1.1. del disciplinare di gara (che stabiliscono la necessità della indicazione da parte dell’operatore della stima dei costi relativi alla sicurezza) precluderebbero il ricorso al soccorso istruttorio, in virtù del disposto di cui all’art. 83, co. 9 del d.lgs. 50/2016, che lo consente solo nelle ipotesi di mancanza, di incompletezza e di ogni altra irregolarità anche essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con espressa esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, norma richiamata anche dal Disciplinare di gara, all’articolo 10.5.

La ricorrente si sofferma sulla non applicabilità al caso di specie dei principi sanciti dalle AP 3/2015 e 9/2015 anche in virtù di quanto affermato dalla ordinanza della Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-140/16, in C-697/15 e in C-162/16, la quale affermava che “il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti”.

Nel caso dell’odierno appalto, infatti, il quadro giuridico di riferimento, costituito sia dalla norma che dalla previsione del bando di gara, sarebbe inequivoco. Difetterebbero pertanto quei requisiti e condizioni che nella vigenza del precedente codice avevano giustificato l’affermazione dei principi sopraindicati di tutela dell’affidamento delle imprese concorrenti nelle pubbliche gare.

Con un secondo ordine di censure, la ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di comprova dei requisiti dichiarati in sede di gara; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; violazione e falsa applicazione degli articoli 43 e 71 del D.P.R. n. 445/2000; violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare; eccesso di potere per carenza o comunque difetto di istruttoria e sviamento di potere.

Più precisamente, il motivo – subordinato – rileva un vizio di merito nella valutazione del criterio n. 5 concernente la “qualifica ed esperienza del personale impiegato nell’appalto ai sensi della CEI 11-27 del 2014”.

La procedura di gara in esame prevede l’aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 3, del D.lgs. n°50/16. L’articolo 5 del capitolato speciale di appalto fissa in 60 su 100 i punti da assegnare a titolo di valutazione tecnica, suddivisi in otto criteri. Fra tali criteri, in particolare, il n°5, concernente la “qualifica ed esperienza del personale impiegato nell’appalto ai sensi della CEI 11-27 del 2014” consente, attraverso un algoritmo, l’attribuzione fino a 10 punti per il responsabile tecnico con maggiore esperienza come responsabile di impianto quantificata in base al numero di incarichi, con conseguente attribuzione di punteggi proporzionali ai concorrenti i quali abbiano indicato un numero di incarichi minore. Per consentire la formulazione dell’offerta tecnica la stazione appaltante ha messo a disposizione dei concorrenti un documento denominato “SCHEDA TECNICA_SKT” avente i requisiti formali e sostanziali di una dichiarazione sostitutiva ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.P.R. n°445/00. Nell’ambito di tale Scheda, il RTI aggiudicatario, con specifico riferimento al suddetto elemento di valutazione n. 5, ha dichiarato testualmente quanto segue: “L’impresa ha avuto o ha in corso incarichi da Responsabile di Impianto, ai sensi della CEI 11-27 del 2014 pari a: numero di incarichi da Responsabile di Impianto, ai sensi della CEI 11-27 del 2014 (n.) 45“.

Lamenta la ricorrente che tale dichiarazione non è stata riscontrata in sede di verifica dell’anomalia come invece si sarebbe dovuto ritenere necessario a pena di facili e intuibili illusioni della disciplina e dello scopo del riscontro dell’offerta anomala. Il seggio di gara avrebbe dovuto infatti acquisire i documenti comprovanti quanto dichiarato sotto forma di dichiarazione sostitutiva.

Con separato capo di domanda chiede il risarcimento del danno e l’aggiudicazione della convenzione, con eventuale previa declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato con l’attuale aggiudicataria, e con subentro nel medesimo.

Costituitasi, resiste al ricorso sia l’Amministrazione intimata che la controinteressata, entrambe sostenendo la legittimità dell’aggiudicazione e, in particolare, la regolarità del soccorso istruttorio e la natura solo formale della omessa indicazione degli oneri interni all’offerta, che determinerebbe la perdurante applicabilità alla fattispecie dei principi elaborati dalla giurisprudenza, sia nazionale che europea, nella vigenza del codice degli appalti di cui al d.gs 165/2006.

La controinteressata eccepisce anche l’inammissibilità del ricorso per violazione dei termini di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a., rispetto alla conoscenza da parte della ricorrente dell’avvenuta ammissione del RTI Amatucci in esito al soccorso istruttorio, maturata quantomeno dal 5.1.2017, data di celebrazione della seduta pubblica avente ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria previa ammissione con riserva del RTI.

Nella camera di consiglio del 4 luglio 2017 le parti hanno trattato le censure e le eccezioni dedotte, in particolare replicando la difesa della ricorrente alle memorie delle controparti.

Quindi, la causa, chiamata per l’esame della domanda cautelare, è stata trattenuta in decisione per essere risolta nel merito con sentenza in forma semplificata, ascoltati sul punto i procuratori delle parti presenti in camera di consiglio circa la regolarità e completezza del contraddittorio e dell’istruttoria.

DIRITTO

Nell’odierno giudizio le parti controvertono in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione dell’appalto indicato meglio in premessa narrativa, che, secondo parte ricorrente, dovrebbe essere annullata in quanto l’offerta della controinteressata, prima in graduatoria, avrebbe dovuto essere esclusa per mancata indicazione dell’ammontare in percentuale dei propri costi della sicurezza aziendale ed illegittimo sarebbe il ricorso al soccorso istruttorio che il Seggio ha consentito per colmare tale mancanza; in subordine, l’illegittimità dell’aggiudicazione discenderebbe dal mancato riscontro delle dichiarazioni sostitutive presentate dalla concorrente ai fini dell’attribuzione del punteggio di qualità dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia.

Secondo parte ricorrente, deporrebbe nel senso dell’esclusione dell’offerta per mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni la coerente applicazione dell’art. 95, comma 10, del Dlgs 50/2016 e del disciplinare di gara (punto 6.1.1 dell’art. 6) che richiama la disposizione in parola; il soccorso istruttorio non sarebbe esperibile, nel caso di specie, dal momento che l’art. 83, comma 9, del dlgs 50/2016 non lo ammette in relazione ad una serie di presupposti tra cui il completamento dell’offerta economica.

I) Va preliminarmente respinta l’eccezione di tardività della controinteressata: il ricorso odierno non risulta infatti proposto in violazione dei termini di cui all’art. 120 comma 2 bis del c.p.a., in quanto dallo svolgimento delle operazioni di gara, che si sono svolte senza soluzione di continuità, non è possibile distinguere una fase di ammissione vera e propria delle offerte.

In ogni caso, può prescindersi da ulteriori indagini in tal senso, in quanto il ricorso è infondato nel merito e questo rende recessiva, in quanto meno satisfattiva per le parti, una pronuncia in rito.

1) Osserva il Collegio che secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (nr. 19 del 27.07.2016), l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 ha colmato la mancanza, nell’ordinamento nazionale, di una norma che “in maniera chiara ed univoca prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”; da qui, la conclusione secondo la quale per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore della più recente disciplina, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Tale impostazione è volta a “mitigare il rigore applicativo” della sentenza nr. 9/2015 (nella quale si era affermata la natura necessariamente escludente dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza interni, considerati elementi strutturali dell’offerta, con impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio) così da armonizzarne la portata con i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15), che ritiene che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l’automatica esclusione dell’offerta senza il previo esercizio del soccorso istruttorio solo “ove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”; e che “i principi dell’obbligo di trasparenza e della parità di trattamento e di proporzionalità ostano all’esclusione di un offerente per l’inosservanza dell’obbligo di indicare separatamente i costi aziendali per la sicurezza; si ritiene legittimo concedere all’offerente un termine per adempiere detto obbligo e regolarizzare la propria omissione attraverso l’istituto del soccorso istruttorio con sanzione” (CGUE, Sez. VI, 10 11 2016, in C-140/16, C-697/15 e C-162/16).

Osserva il Collegio che nella sentenza dell’Adunanza Plenaria nr. 19/2016, viene altresì chiarito che “Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati).”; invece, quando (come nel caso esaminato dalla sentenza della stessa Plenaria e come accade nel giudizio odierno) “non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”.

Conclude sul punto la plenaria che il chiarimento del principio di diritto indicato nella precedente decisione n. 9/2015 nei termini suddetti si impone allo scopo di mitigare “il rigore di un esito applicativo che, altrimenti, risulterebbe sproporzionato ed iniquo”.

Soggiunge, infine, la decisione in esame che “Si prescinde, peraltro, in questa sede– perché non il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza”.

II) L’odierno giudizio consente al Collegio di affrontare la riserva da ultimo esplicitata, che va risolta coerentemente con le premesse che la stessa decisione dell’A.P. nr. 19/2016 condivisibilmente pone, anche in continuità con l’elaborazione da ultimo offerta dalla giurisprudenza del TAR che ha affrontato il tema (vedasi TAR Lazio, 15 giugno 2017 nr. 07042/2017, i cui riferimenti di giurisprudenza, suddivisa tra decisioni favorevoli al mantenimento del meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice e decisioni contrarie a tali principio tra le quali TAR Sicilia, Catania, Sez. III, n. 3217/2016, si richiamano in questa sede).

Infatti, sono proprio i principi elaborati dalla giurisprudenza appena indicata che inducono il Collegio a ritenere che, nel vigore dell’art. 95, comma 10, del Dlgs 50/2016, la mancata indicazione da parte del concorrente ad una gara d’appalto degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consenta l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi.

Infatti, posta la natura formale dell’omissione nei termini considerati dalla sentenza dell’A.P. nr. 19/2016, non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né la sostenibilità del prezzo offerto, né la loro congruità, non può non venire in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda.

Vero è che la previsione di cui all’art. 83, comma 9, del dlgs 50/2016 esclude la esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica: ma si tratta di irregolarità “essenziali” ovvero di quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell’offerta, ai quali si riferisce la motivazione della sentenza nr. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria nella parte che si è dapprima riportata.

A diversamente ritenere – laddove cioè si concludesse circa la radicale non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva – si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l’operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima dell’aggiudicazione dell’appalto); si tratterebbe di una applicazione del principio funzionale solamente alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sullo svolgimento del confronto concorrenziale, sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare l’incanto.

Per queste ragioni, dunque, il primo e principale motivo di ricorso deve essere respinto.

II) Quanto al secondo motivo di gravame, consistente nella doglianza dell’omessa verifica delle dichiarazioni sostitutive presentate dalla concorrente aggiudicataria ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico, la natura meramente formale della censura consente al Collegio la sua trattazione sintetica: è sufficiente osservare, infatti, che, non essendo in discussione la qualità ed il merito tecnico dell’offerta, né il conseguente giudizio di non anomalia, si tratta di un motivo di ricorso inammissibile.

Conclusivamente, il gravame è infondato e va respinto.

I diversi orientamenti di giurisprudenza sussistenti in ordine al primo e principale motivo di ricorso costituiscono giusta ragione per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO