Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione III Quater sentenza n. 11382 depositata il 16 novembre 2016 – Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione III Quater sentenza n. 11382 depositata il 16 novembre 2016

N. 11382/2016 REG.PROV.COLL.

N. 07480/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7480 del 2016, proposto da:
RA Srl, RA Srl (Ati), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Gaetano Di Giacomo C.F. xxxxxxxxxxx, Enza Maria Accarino C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Roma, via Cicerone, 49;

contro

ATR del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Emenuela Viarengo , con domicilio eletto presso Monica Viarengo in Roma, via F P De Calboli, 20 C/Avv Ater;

nei confronti di

Soc NSI Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Colella C.F. xxxxxxxxxxx, Alessandro Biamonte C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Alessandro Biamonte in Roma, via Pistoia,6;

per l’annullamento

– della d.d. dell’ATER n. 93 prot. n. 30330 del 17 maggio 2016 (pec 19 maggio 2016) avente ad oggetto l’approvazione dell’esito della gara e l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di servizi per l’esecuzione di interventi relativi a derattizzazione, disinfezione, disinfestazione, sanificazione e bonifiche ambientali da svolgere nelle aree di pertinenza dei complessi edilizia di proprietà dell’Ater del Comune di Roma per il periodo di 4 anni 2015-2019 (codice CUP G86G15000040005), con cui tale gara è stata aggiudicata in via definitiva alla NSI s.r.l. (ausiliaria S. s.r.l.) ed è stata approvata la graduatoria finale;

– in parte qua del verbale di gara del 29 marzo 2016 e degli altri verbali rilevanti, nonché degli atti preparatori, presupposti e consequenziali compresi gli atti afferenti il procedimento di verifica dellìanomalia nella parte in cui non hanno provveduto ad escludere la controinteressata meglio indicati in ricorso;

– del bando con prodromica relazione del RUP, del disciplinare e del capitolato con allegati in parte qua;

– del contratto ove eventualmente sottoscritto;

nonché per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto e del diritto della ricorrente di subentrare nello stesso;

e, in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ATR del Comune di Roma e di Soc NSI Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2016 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente prendeva parte ad una gara di appalto di servizi per l’esecuzione di interventi relativi a derattizzazione, disinfezione, disinfestazione, sanificazione e bonifiche ambientali da svolgere nelle aree di pertinenza dei complessi edilizia di proprietà dell’Ater del Comune di Roma, per un periodo di 4 anni, dal 2015 al 2019.

In esito alla gara risultava aggiudicataria provvisoria la NSI la quale aveva presentato un sconto pari al 41,70%.

La stazione appaltante procedeva dunque alla verifica dell’anomalia chiedendo a tal fine, alla stessa aggiudicataria, le relative giustificazioni.

Tali giustificazioni venivano fornite dalla stessa aggiudicataria e ritenute esaustive dalla stazione appaltante la quale provvedeva, di conseguenza, ad aggiudicare l’appalto in questione in via definitiva.

2. Tale aggiudicazione veniva impugnata dalla odierna ricorrente, seconda classificata, per i motivi di seguito sintetizzati: a) difetto di istruttoria e dei presupposti per inattendibilità, in via generale, dell’offerta formulata dalla aggiudicataria; b) difetto di motivazione; c) irragionevolezza e illogicità dell’azione amministrativa; d) plurime violazione degli atti di gara che più avanti verranno partitamente individuati; d) plurime violazione del decreto legislativo n. 163 del 2006, ratione temporis applicabile, che verranno anch’esse parimenti indicate.

3. Si costituivano in giudizio l’amministrazione intimata e la società aggiudicataria, in qualità di controinteressata, per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.

4. La società controinteressata formulava altresì ricorso incidentale per violazione delle disposizioni del bando di gara nella parte in cui l’odierna ricorrente sarebbe stata ammessa alla gara pur in assenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria.

Resistevano avverso tale gravame incidentale sia la società ricorrente, sia l’amministrazione intimata.

5. Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2016 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso si prescinde, innanzitutto, dall’esame del ricorso incidentale stante la sicura infondatezza di quello principale (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9). Principio questo del resto non scalfito neppure dalla Corte di Giustizia nella più recente decisione della Grande Camera in data 5 aprile 2016.

7. Come appena anticipato, il ricorso è nel merito infondato per le ragioni di seguito indicate.

7.1. Con il primo mezzo di gravame si lamenta che il contratto di avvalimento, stipulato dalla controinteressata con S. al fine di ottenere i requisiti di capacità economico-finanziari utili alla partecipazione alla suddetta gara, non poteva essere validamente considerato, data l’assenza di corrispettivo.

Osserva il collegio al riguardo che, per giurisprudenza pressoché costante (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23; CGARS, sez. giurisd., 21 gennaio 2015, n. 35), il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità. Ciò non vuol dire in ogni caso che, pur in assenza di una specifica previsione in tal senso, ossia in assenza di corrispettivo come nel caso di specie, non possa risultare dal programma negoziale in questione l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità.

Ebbene circa la radicale assenza di un siffatto interesse in capo all’ausiliaria S. parte ricorrente non ha fornito la benché minima dimostrazione, ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a., con ogni conseguenza in ordine al rigetto della censura stessa.

7.2. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta la violazione delle disposizioni di gara e in particolare dell’art. 88 del decreto legislativo n. 163 del 2006 nella parte in cui la ditta aggiudicataria avrebbe fornito le proprie giustificazione oltre il termine a tal fine stabilito.

Osserva il collegio che, per giurisprudenza pressoché costante, siffatti termini hanno natura meramente sollecitatoria e mai perentoria (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 9 dicembre 2010, n. 35952).

Il motivo non può dunque trovare ingresso.

7.3. Con il terzo mezzo di gravame si lamenta che, ai fini della indicazione del costo della manodopera, la società aggiudicataria si sarebbe basata su una tabella ministeriale di aprile del 2013 e non su quella di luglio 2013.

Va in via del tutto risolutiva osservato che, secondo costante giurisprudenza anche di questa sezione, la difformità dei valori del costo del lavoro indicati in un’offerta risultanti dalle tabelle ministeriali – anche a voler ritenere applicabile la tabella di luglio 2013 – non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità con relativa esclusione dalla gara dell’offerente, atteso che le ridette tabelle costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta ed occorrendo che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata. (TAR Lazio, sez. terza quater, 2 agosto 2016, n. 5788; Consiglio di Stato, sezione IV, 29 febbraio 2016, n. 854 e sez. III, 3 maggio 2016, n. 1706).

Nel caso in esame parte ricorrente non ha fornito la benché minima dimostrazione circa la sicura incongruità del costo formulato dalla aggiudicataria rispetto alle richiamate tabelle ministeriali di luglio 2013.

Di qui il rigetto della relativa censura.

7.4. Si lamenta altresì, con ulteriore mezzo di gravame, che i costi della sicurezza sarebbero stati formulati sulla base di 20 dipendenti. Al contrario il bando, nella prospettiva di parte ricorrente, ne avrebbe a tale riguardo indicati 29.

Osserva il collegio che da un attento esame della documentazione di gara, e in particolare dell’art. 6 del capitolato speciale di appalto, viene prevista la presenza di 23 dipendenti nel complesso (14 + 9): di questi, nessuno è chiamato ad effettuare i rispettivi servizi con carattere di continuità. Più in particolare: alcuni svolgono determinate attività con carattere di periodicità (es. disinfestazione); altri servizi debbono essere addirittura svolti soltanto “a chiamata”, ossia secondo le esigenze che di volta in volta possono emergere durante la fase di gestione degli immobili in questione.

Con ciò si vuole dire che non si tratterà di 23 dipendenti impegnati a tempo pieno negli interventi di disinfestazione e derattizzazione degli immobili dell’ente. Di qui la piena congruità circa la scelta adottata dalla società aggiudicatrice di fondarsi, ai fini della formulazione della stima dei costi legati alla sicurezza, su un numero di dipendenti pari a n. 20 unità; scelta che per le ragioni suddette si rivela pertanto largamente cautelativa ai fini di cui si controverte.

Anche tale censura deve dunque essere rigettata.

7.5. Con il quinto motivo si lamenta che l’impresa aggiudicataria avrebbe presentato giustificazioni soltanto in relazione a 4 delle 7 proposte di migliorìe complessivamente presentate.

Rileva in proposito il collegio che le tre proposte mancanti sarebbero la rilevazione della customer satisfaction, l’implementazione della piattaforma informatica c.d. Plutino ed il programma di delocalizzazione degli uomini ed automezzi addetti alle operazioni oggetto di gara. Ebbene si tratta di attività fortemente integrate tra di loro: in particolare il sistema di rilevazione della qualità e quello di localizzazione dei mezzi sono effettuati proprio attraverso il programma informatico Plutino che sarebbe stato già abbondantemente avviato – dal 2010 – e dunque già collaudato e soprattutto ammortizzato dalla società S. che lo fornisce: di qui l’assenza in concreto di ulteriori e maggiori costi.

Anche tale censura non può dunque trovare ingresso.

7.6. Con ulteriore censura ci si duole del fatto che non sarebbe stato indicato il monte ore complessivamente dedicato allo svolgimento dei servizi oggetto di appalto.

Osserva al riguardo il collegio che alcuna analisi di questo tipo veniva richiesta dalla documentazione di gara, la quale anzi prevedeva che le giustificazioni si dovessero riferire unicamente ai “prezzi unitari” e non alla quantità complessive (cfr. art. 18 del bando di gara).

Anche tale censura deve dunque essere rigettata.

7.7. Si lamenta sotto ulteriore profilo che le qualifiche rivestite dal personale della società aggiudicataria non sarebbero idonee allo svolgimento dei servizi oggetto di appalto. In particolare non sarebbe sufficiente un lavoratore con qualifica del terzo livello.

Osserva il collegio che un lavoratore del terzo livello del CCNL Multiservizi (cfr. art. 10) è al contrario abilitato ad eseguire attività di disinfestazione derattizzazione. Parimenti un lavoratore della quinta qualifica del CCNL imprese artigiane, qualifiche queste presenti nella società ausiliaria S., è idoneo ad eseguire talune attività di disinfezione, sanificazione, disinfestazione e derattizzazione (cfr. art. 16).

Anche tale censura non può dunque trovare accoglimento.

7.8. Con ulteriore censura si rileva che l’offerta formulata dalla controinteressata si sarebbe erroneamente basata sull’utilizzo di 10 e non di 12 mezzi.

L’assunto è infondato atteso che l’art. 6 del capitolato speciale d’appalto prevede l’impiego, nel complesso, di dieci squadre (5 di tipo A e 5 di tipo B), ciascuna delle quali dotate di “un furgone attrezzato”.

7.9. Con la nona censura si lamenta che la controinteressata avrebbe fondato la propria offerta sulla fornitura di n. 2487 esche per la derattizzazione e non 5182, come asseritamente richiesto dal bando.

Osserva il collegio che non si tiene conto, al riguardo, del fatto che il bando non chiede la fornitura bensì la sostituzione di esche al momento già presenti (cfr. computo metrico estimativo allegato al bando di gara). A ciò si aggiunga che il progetto esecutivo – analisi dei prezzi aggiunti (tav. 3.3.) – prevede altresì la sostituzione, in presenza di determinati presupposti, di un contenitore di esche ogni 50.

Di qui la sostanziale correttezza della stima effettuata dalla società controinteressata ed il conseguente rigetto della relativa censura.

7.10. Si rileva altresì la assenza di giustificazione in ordine ai costi di n. 30 contenitori Ekomille.

La censura non tiene conto che si tratta di tecniche di adescamento multiplo dei roditori mediante contenitori per loro natura riutilizzabili. La società controinteressata ha fatto a tal fine presente che i predetti 30 contenitori sono già stati acquisitati. Di qui l’assenza di ulteriori costi, considerato altresì che la allegazione della controinteressata non ha formato oggetto di specifica contestazione ad opera della ricorrente.

Anche tale motivo deve dunque essere rigettato.

7.11. Si lamenta poi la violazione dell’art. 88 del decreto legislativo n. 163 del 2006 nella parte in cui la stazione appaltante avrebbe tollerato la presentazione di tre diversi giustificativi sulla stessa scheda 3 (rimozione amianto).

Si richiama al riguardo la giurisprudenza di questo stesso Tribunale amministrativo (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 29 aprile 2016, n. 4903) secondo cui, nell’ambito del procedimento di verifica di anomalia delle offerte, “le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili”.

Di qui il rigetto altresì di siffatta censura.

7.12. Si rileva la mancata “costruzione del costo delle singole voci che compongono la scheda delle spese generali variabili o di appalto”.

La documentazione di gara, osserva il collegio, non prevede alcun obbligo di giustificazione o di motivazione, ad opera delle offerenti, in ordine alle suddette voci di costo.

La censura deve dunque essere rigettata.

7.13. Sotto ulteriore profilo si rileva che la società controinteressata avrebbe basato la propria offerta su 120 BAT BOX e non su 180.

Osserva il collegio come l’art. 17 del bando di gara prevede, al contrario, che il punteggio sarà attribuito con riguardo ad un “massimo di 120 bat box”.

Anche tale censura è palesemente infondata.

7.14. Si lamenta altresì che il costo stimato per la installazione delle stesse BAT BOX sarebbe incongruo.

Rileva il collegio come le giustificazioni formulate dalla controinteressata (costo orario della manodopera da spalmare su 6 interventi di sostituzione in un’ora) non abbiano formato oggetto di specifica contestazione sotto il profilo della manifesta inattendibilità o irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2012, n. 3737), con ogni conseguenza in ordine al rigetto della relativa censura.

7.15. Si lamenta che la “proposta migliorativa relativa alla <<Bonifica delle cabine idriche>>” sarebbe “evidentemente non compatibile”.

La censura è palesemente generica e dunque inammissibile, anche alla luce dei più recenti indirizzi della Corte di legittimità (cfr. Cass. Civ., sez. III, 20 ottobre 2016, n. 212976).

7.16. Con ultima censura si rileva l’incongruità delle stime relative al costo del personale e della manodopera.

Anche sulla base della consulenza tecnica di parte depositata in data 1° luglio 2016 si evince come tale deduzione si fondi, in concreto, su una rielaborazione dei dati in funzione delle tabelle ministeriali di luglio 2013. Si contesta, in altre parole, l’utilizzo delle tabelle ministeriali di febbraio 2013. Utilizzo questo sul quale il collegio si è tuttavia già espresso nel senso della adeguatezza di siffatto parametro (cfr. punto 7.3.).

Anche tale motivo deve dunque essere rigettato.

8. In conclusione il ricorso è infondato, attesa la sostanziale correttezza del giudizio di anomalia compiuto dalla stazione appaltante, in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso (cfr., ex multis, TAR Lazio Roma, sez. II, 29 aprile 2016, n. 4903). Esso deve dunque essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 5.000 (cinquemila), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO