Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche sezione I sentenza n. 354 depositata il 11 maggio 2017 – Rito superaccelerato – termine di impugnazione – decorrenza – pubblicità degli atti – compatibilità con i principi comunitari – giurisprudenza a confronto (art. 29 , 76 d.lgs. N. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche sezione I sentenza n. 354 depositata il 11 maggio 2017

N. 00354/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00738/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 738 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
P. Srl., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Dal Piaz, Francesco Russo, Pietro Fanesi, con domicilio eletto presso lo studio Avv. Edoardo Stecconi in Ancona, piazza Cavour, 2;

contro

Unione Montana Alta Valle del Metauro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Michela Ubaldi, con domicilio eletto presso lo studio Avv. Maurizio Minucci in Ancona, corso Garibaldi, 43;

nei confronti di

T. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli e Alessandro Lucchetti; con domicilio eletto presso lo studio Avv. Alessandro Lucchetti in Ancona corso Mazzini 156;
PB S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Costantini, Alessandro Marrino, ex art. 25 cod. proc. amm. presso la Segreteria del T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;
A. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
B S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione del Dirigente Area Information – Comunication – Technology Alta Valle del Metauro Unione Montana n. 29/2016 recante “bando di gara per l’affidamento dei servizi inerenti il progetto “navigare l’appennino e i territori del Centro Italia” – azioni n 1-4-6-7 – Ente capofila Unione Montana Alta Valle del Metauro – approvazione modalità di gara e avviso pubblico CIG: 6755657085″;

– della determinazione del Dirigente Area Information – Comunication – Technology Alta Valle del Metauro Unione Montana n. 30/2016 recante “bando di gara per l’affidamento dei servizi inerenti il progetto “navigare l’appennino e i territori del Centro Italia” – azioni n 2-5-9-10 – Ente capofila Unione Montana Alta Valle del Metauro – approvazione modalità di gara e avviso pubblico CIG: 6755670B3C”;

– della determinazione del Dirigente Area Information – Comunication – Technology Alta Valle del Metauro Unione Montana n. 31/2016 recante “bando di gara per l’affidamento dei servizi inerenti il progetto “navigare l’appennino e i territori del Centro Italia” azione n 3 – Ente capofila Unione Montana Alta Valle del Metauro – approvazione modalità di gara e avviso pubblico CIG: 6755675F5B”;

– della determinazione del Dirigente Area Information – Comunication – Technology Alta Valle del Metauro Unione Montana n. 49/2016 recante “gara per l’affidamento dei servizi inerenti il progetto “navigare l’Appennino e i territori del Centro Italia” azioni n. 1-4-6-7 Ente capofila Unione Montana Alta Valle del Metauro CIG: 6755657085 aggiudicazione definitiva alla ditta B SRL ed approvazione schema di contratto euro 138.688,5243 IVA”;

– della determinazione del dirigente Area Information – Comunication – Technology Alta Valle del Metauro Unione Montana n. 50/2016 recante “gara per l’affidamento dei servizi inerenti il progetto “navigare l’Appennino e i territori del Centro Italia” azioni n. 2-5-9-10 ente capofila Unione Montana Alta Valle del Metauro CIG: 6755670B3C – aggiudicazione definitiva alla ditta PB SRL ed approvazione schema di contratto euro 154.139,43 IVA”;

– della determinazione del Dirigente Area Information – Comunication – Technology Alta Valle del Metauro Unione Montana n. 51/2016 recante “gara per l’affidamento dei servizi inerenti il progetto “navigare l’Appennino e i territori del Centro Italia” azione n 3 Ente capofila Unione Montana Alta Valle del Metauro CIG: 6755675F5B – aggiudicazione definitiva alla ditta T. SPA in ATI con la ditta A. SRL ed approvazione schema di contratto euro 87.071,31 IVA”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi richiamato, anche se non conosciuto, compresi, ove occorra, in parte qua e per quanto di interesse, a titolo meramente riepilogativo e non esaustivo:

– di tutti gli atti adottati dalla Unione Montana Alta Valle del Metauro in ordine alle procedure di gara;

nonché per la dichiarazione di subentro

della P. S.r.l. nei medesimi contratti, ove medio tempore stipulati;

e per l’accertamento e la condanna al risarcimento

dei danni patiti e patiendi dalla P. S.r.l. in conseguenza dei provvedimenti impugnati e comunque ad essi connessi, da quantificarsi, eventualmente in via equitativa, anche in corso di causa;

in via subordinata, ove necessario

per l’annullamento integrale, e conseguente rinnovo, delle procedure di gara e per ogni consequenziale provvedimento di legge.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione Montana Alta Valle del Metauro, di T. S.p.A. e di PB S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2017 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente espone di aver partecipato al bando di gara per l’affidamento dei servizi inerenti il progetto “Navigare l’Appennino e i territori del Centro Italia ” – che vedeva come Ente capofila l’Unione Montana Alta Valle del Metauro – e di essersi classificata seconda in riferimento all’azione 3 (mobilità). La gara era divisa in 10 azioni, assegnate con tre bandi diversi. La ricorrente si è qualificata seconda nell’azione n. 3 e in posizione successiva per le altre.

La predetta azione 3 veniva infatti aggiudicata alla T. S.p.A. in ATI con la A. di Milano, con determina n. 51 del 4.11.2016. A seguito dell’aggiudicazione la ricorrente ha formulato istanza di accesso a tutta la documentazione presentata dalla società aggiudicataria.

La richiesta veniva dapprima negata e poi consentita in data 5 dicembre 2016.

Sulla base di queste premesse, la ricorrente, con il ricorso introduttivo, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe deducendo sette sintetici motivi, tra cui violazione della lex specialis, dei principi di par condicio, trasparenza, buon andamento, imparzialità, ed efficacia dell’azione amministrativa, oltre a eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.

Con motivi aggiunti depositati in data 11 gennaio 2017, in seguito alla conoscenza completa della documentazione di gara la ricorrente ha specificato e dettagliato motivi di ricorso già formulati.

Si sono costituite l’Amministrazione e l’aggiudicataria dell’azione 3 T. S.p.A., resistendo al ricorso e deducendone, in particolare, l’inammissibilità almeno parziale con riferimento alle norme processuali di cui all’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm.. Si è costituita anche la Pomilio S.p.A., aggiudicataria di uno dei tre bandi, controinteressata rispetto alle censure dirette alla ripetizione dell’intera gara.

Con ordinanza 27 gennaio 2017, n. 30, il Tribunale – impregiudicato l’esame delle eccezioni preliminari – respingeva l’istanza cautelare, non ritenendo condivisibili, ad un sommario esame, le deduzioni della ricorrente relative alla sussistenza di cause di esclusione dell’ATI aggiudicataria e all’irregolare frazionamento del servizio.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 10 marzo 2017.

1 Il Collegio, pur essendosi espresso, in sede cautelare, sull’assenza di elementi di fondatezza a supporto del ricorso, ritiene (come peraltro si è riservato nell’ordinanza 30/2017) di trattare preliminarmente le eccezioni preliminari presentate, in particolare, da T. e dall’Amministrazione.

1 Deve essere preliminarmente rilevata l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità relativa al carattere cumulativo del ricorso, il quale riguarderebbe procedure e domande non omogenee tra loro. In realtà, come correttamente osserva la ricorrente, i tre bandi impugnati (relativamente alle censure generali dirette ad ottenere la ripetizione delle gare) sono collegati sotto molteplici profili, essendo le azioni in essi previste complementari e integrate tra di loro e riguardanti servizi di comunicazione web e marketing relativi alla Unione montana Alta Valle del Metauro. La ricorrente ha anche correttamente specificato le censure, chiarendo di chiedere l’esclusione dell’aggiudicataria T. per quanto riguarda l’azione numero tre (CIG 6755675F5B), dove si è classificata seconda, e l’annullamento e la riedizione della gara, in via eventuale e/o subordinata, anche per le altre procedure impugnate.

1.2 E’ infondata anche l’eccezione di irricevibilità del ricorso relativa all’impugnazione delle previsioni del bando di gara. Infatti, come è noto, vi è l’onere di impugnazione solo per le previsioni escludenti che rendono troppo onerosa la partecipazione alla gara stessa. Le. altre previsioni del bando possono essere impugnate unitamente all’esito della gara, come avvenuto nel caso in esame, ove viene contestata la suddivisione in tre diversi bandi delle prestazioni a base di gara.

2 E’ invece fondata l’eccezione di parziale inammissibilità del ricorso con riguardo all’art. 120 comma 2 bis del cod. proc. amm., come modificato dall’articolo 204 del d.lgs. n. 50 del 2016. Difatti, la ricorrente non ha impugnato tempestivamente il provvedimento di ammissione di T. S.p.A., (di cui chiede l’esclusione dalla gara), pubblicato dalla Stazione Appaltante il 4 ottobre 2016. Per giustificare il mancato rispetto del termine, non è sufficiente l’affermazione di avere avuto conoscenza della necessaria documentazione in data successiva ai 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione della controinteressata. La ricorrente ha, infatti, contestato l’ammissione di T. solo nel ricorso avverso la successiva aggiudicazione del 4 novembre 2016, notificato il successivo 7 dicembre.. Non è altresì rilevante la mancata comunicazione tramite PEC del provvedimento di ammissione all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali ai sensi dell’art. 76, comma 3, del d.lgs n. 50 del 2016, dato che, come correttamente osservano le difese di T., l’art. 120 c. 2-bis cod.proc.amm.va., richiamando l’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, menziona, ai fini della decorrenza del termine per impugnare, unicamente la pubblicazione del provvedimento, senza richiamare l’art. 76, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016. Del resto, la ricorrente non afferma in alcun modo di non avere avuto conoscenza del provvedimento di ammissione della controinteressata, che peraltro le era stato comunicato dalla commissione di gara nella seduta del 5 settembre 2016, e non ne contesta l’avvenuta pubblicazione ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016.

2.1 Seppure diverse pronunce giurisprudenziali abbiano evidenziato la necessità di interpretare il rito accelerato di cui alla normativa sopra citata in modo tale da mitigare i severi oneri ad esso connessi (si veda, oltre alle sentenze citate da parte ricorrente, Cons. Stato III, 25.11.2016, n. 4994), nel caso in esame non siamo in presenza di un’impugnazione “al buio” del provvedimento di ammissione causata dalla mancanza dei necessari documenti, o di una tempestiva impugnazione dello stesso unitamente all’aggiudicazione, ma alla sua omessa impugnazione nei termini di legge, palesemente incompatibile con la lettera e lo spirito della norma (Tar Calabria Catanzaro 7.3.2017, n. 383). Anche ammettendo, come afferma la ricorrente, che l’effettiva percezione dei motivi di illegittimità dell’ammissione alla gara di un concorrente si possa realizzare compiutamente solo con l’accesso alla documentazione, non è comunque ammissibile un’interpretazione della norma che finisca per rendere, sostanzialmente, facoltativa l’impugnazione dell’atto di ammissione prevista come necessaria dalla disciplina che ha introdotto il nuovo rito.

2.2 Del resto, nel processo amministrativo, la decorrenza del termine per l’impugnazione deve essere ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività, atteso che la piena conoscenza del provvedimento causativo non può ritenersi operante oltre ogni limite temporale, atteso che ciò renderebbe l’attività dell’Amministrazione e le iniziative dei controinteressati suscettibili d’impugnazione sine die, in aperta contraddizione con il limite temporale che la legge impone al soggetto di farsi parte diligente (Cons. Stato IV, 19.10.2016, n. 3645; VI, 14.6.2016, n. 2565).

2.3 Il ricorso è quindi inammissibile nella parte in cui censura l’ammissione alla gara della controinteressata, a causa del mancato rispetto del termine previsto dal citato art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm..Sono manifestamente infondati i profili di illegittimità comunitaria e costituzionale della norma. Difatti, la ratio acceleratoria delle norme processuali previste dall’art. 120 cod. proc. amm., tra cui quella di cui al comma 2 bis, volta alla sollecita definizione del processo in una materia rilevante come quella degli appalti, appare in piena conformità con il principio di ragionevolezza dei tempi del processo e, in ultima istanza, del principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, che trova eco negli articoli 24 e 113 Cost., oltre che nell’art. 1 cod. proc. amm.. Non pare quindi si ponga una questione di costituzionalità, né di compatibilità comunitaria, per la disciplina che prevede l’onere di immediata impugnativa, entro trenta giorni, dell’atto di ammissione alla gara in relazione alla piena conoscibilità del provvedimento, stante la comunicazione dell’avvenuta ammissione, riportante gli estremi della stessa. Al limite si può porre una questione di coordinamento con la normativa che disciplina l’accesso agli atti, comunque superabile in base all’istituto della proposizione dei motivi aggiunti per i profili di illegittimità conosciuti successivamente per effetto dell’integrale conoscenza gli atti. (Tar Campania Napoli 2.2.2017, n. 696). Peraltro la ricorrente, nel ricorso introduttivo, anche esso precedente all’accesso agli atti, documenta di conoscere, seppure sommariamente, i motivi per cui T., a suo dire, non doveva essere ammessa.

3 Dalla mancata impugnazione tempestiva del provvedimento di ammissione, deriva l’inammissibilità delle censure relative all’omessa esclusione della costituenda ATI controinteressata. Si tratta dei motivi concernenti i vizi della cauzione provvisoria (I e II del ricorso introduttivo, AI AII dei motivi aggiunti), e le irregolarità della documentazione amministrativa o l’assenza dei requisiti di qualificazione professionale (motivi III, IV V e VI del ricorso introduttivo, A.II.1 A.II.2 e A.2.III dei motivi aggiunti). Infatti, in tutti i vizi citati, la ricorrente afferma che l’ATI aggiudicataria non doveva essere ammessa alla valutazione dell’offerta per vizi della documentazione amministrativa o per mancanza dei requisiti e delle necessarie dichiarazioni. Non avendo impugnato tempestivamente il provvedimento di ammissione della controinteressata, la ricorrente ha perso la possibilità di contestare tali profili.

4 E’ invece ammissibile, ma infondato, l’ultimo motivo di ricorso (volto a ottenere ripetizione dell’intera procedura di gara), con il quale si lamenta l’illegittimo frazionamento del servizio. Va innanzitutto premesso che l’articolo 51 del d.lg. n. 50 del 2016 prevede che le stazioni appaltanti suddividano gli appalti in lotti nel rispetto della disciplina comunitaria e che la suddivisione non possa essere effettuata al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del codice. Secondo parte ricorrente il frazionamento del servizio in tra bandi sarebbe stato effettuato solo per evitare l’indizione di una gara di rilevanza comunitaria e i conseguenti obblighi in materia di pubblicità e requisiti di qualificazione. A parere del Collegio, tale affermazione è del tutto sfornita di prove riguardo all’intenzione della Stazione Appaltante di eludere l’applicazione della normativa comunitaria in maniera di appalti. La necessità che venga provato tale fine risulta con chiarezza dalla stessa formulazione del citato art. 51. In caso contrario verrebbe messa in discussione ogni possibilità di dividere in più di un bando o lotto qualsiasi appalto. La suddivisione del servizio in tre bandi, comprendenti 10 azioni, rappresenta la scelta discrezionale dell’Amministrazione di aggiudicare separatamente alcuni servizi correlati invece di puntare su un ampio servizio integrato. Del resto, paradossalmente, la circostanza che le gare non fossero identiche appare confermata dalla presenza di differenti vincitori e piazzamenti nelle tre gare. Il collegamento esistente tra le tre procedure è sufficiente, come già ritenuto, a evitare l’inammissibilità del ricorso (di carattere cumulativo). Tali indici di connessione, tra cui l’unità del progetto finanziato, l’identità di alcuni riferimenti dei bandi e dei capitolati tecnici e l’affidamento a unico project manager, non rendono però in alcun modo illegittima la scelta di aggiudicare il progetto con più di una procedura. Non vi è infatti alcun dubbio che le singole azioni siano collegate, ma, allo stesso modo, non vi è alcun indizio di una deliberata suddivisione del servizio volta a eludere disposizioni del codice dei contratti o, comunque, di superamento della normale discrezionalità della Stazione Appaltante in materia.

5 Alla luce delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso introduttivo e motivi aggiunti sono in parte inammissibili e per il resto devono essere respinti, come specificato in motivazione.

5.1 Le spese seguono la soccombenza e sono determinate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, in parte li dichiara inammissibili e in parte li respinge, come specificato in motivazione.

Condanna la ricorrente al pagamento della spese di causa nella misura complessiva di €. 3.500,00, più accessori di legge, di cui €. 1.500,00 a favore del Comune ed €. 1.000,00 a favore di ciascuna delle controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

Francesca Aprile, Primo Referendario

IL SEGRETARIO