Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise sezione I sentenza n. 486 depositata il 24 novembre 2016
N. 00486/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00217/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 217 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società cooperativa Cons.Coop – Consorzio fra cooperative di produzione e lavoro, con sede in Forlì, in proprio e in qualità di mandataria del RTI Cons.Coop – S. S.r.l. – Z. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Giardina (c.f.: xxxxxxxxxxx) e Giuliano Di Pardo (c.f.: xxxxxxxxxxx), con domicilio eletto in Campobasso, traversa via Crispi n. 70/A, presso lo studio Di Pardo;
contro
Regione Molise, in persona del Presidente p. t., e Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentate e difese dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede in Campobasso, via Garibaldi n. 124, sono legalmente domiciliate;
nei confronti di
La D. S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Maria Zappalà (c.f.: xxxxxxxxxxx), avv. Luigi Strano (c.f.: xxxxxxxxxxx), avv. stab. (abogado) Maria Jesus Juan Parra (c.f.: xxxxxxxxxxx) e avv. Lucia Liberatore (c.f.: xxxxxxxxxxx), con elezione di domicilio in Campobasso, via Roma n. 48, presso lo studio legale Liberatore;
S. S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., e Boscolo Cuccolo Stefano, controinteressati, non costituitisi,
per l’annullamento
dei seguenti atti: 1) il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato speciale di appalto ivi compresi i rispettivi allegati, con i quali la Centrale Unica di Committenza Regione Molise ha indetto la procedura aperta per la progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, e per la esecuzione dei lavori di D.o dei fondali portuali del porto di Termoli – Codice C.U.P: D37B15000070001 – Codice C.I.G.: 6586911AE7; 2) tutti i chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante ai quesiti avanzati dagli aspiranti concorrenti; 3) tutti gli avvisi e i rispettivi allegati pubblicati sul profilo del committente; 4) tutti i verbali di gara, ivi compreso il verbale n. 1/2016; 5) il provvedimento di esclusione del RTI Cons. Coop. – S. S.r.l. – Z. S.r.l. disposto dalla Centrale unica di committenza della Regione Molise; 6) la nota prot. n. 69390 del 17.06.2016 della Centrale unica di committenza della Regione Molise, recante la comunicazione ex art. 79, co. 5. Codice Appalti, del provvedimento di esclusione disposto nei confronti del RTI Cons.Coop. – S. S.r.l. – Z. S.r.l.; 7) il rigetto, anche tacito, dell’istanza di annullamento in autotutela avanzata con nota del 20.06.2016, valevole anche quale informativa ex art. 243-bis D.Lgs. 163/2006; 8) il provvedimento, ove intervenuto, recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto; 9) la determinazione dirigenziale, ove intervenuta, con la quale la Centrale Unica di Committenza Regione Molise ha eventualmente disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto; 10) l’eventuale contratto di appalto qualora già stipulato; 11) ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto;
quanto ai motivi aggiunti del 3.10.2016, dei seguenti atti: 1)la determinazione n. 18 del 22.1.2016 recante “nomina nuovo responsabile unico del procedimento”; 2) la determinazione n. 418 dell’11.2.2016 recante “determina a contrarre dei lavori di D.o dei fondali portuali del porto di Termoli – Codice CUP D37B15000070001 – Codice CIG 6586911AE7; 3)la determinazione n. 834 del 14.3.2016 recante “indizione della procedura aperta per la progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, e per la esecuzione dei lavori di D.o dei fondali portuali del porto di Termoli – Codice CUP D37B15000070001 – Codice CIG 6586911AE7; 4)la determinazione n. 2360 datata 8.6.2016, recante “nomina della commissione”; 5) il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato speciale di appalto ivi compresi i rispettivi allegati, con i quali la Centrale Unica di Committenza Regione Molise ha indetto la procedura aperta per la progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, e per la esecuzione dei lavori di D.o dei fondali portuali del porto di Termoli – Codice CUP D37B15000070001 – Codice CIG 6586911AE7; 6)tutti i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante ai quesiti avanzati dagli aspiranti concorrenti; 7)tutti gli avvisi e i rispettivi allegati pubblicati sul profilo del committente; 8)tutti i verbali di gara, ivi compresi il verbale n. 1/2016, n. 2/2016, n. 3/2016; 9)il provvedimento di esclusione del RTI Cons.Coop – S. S.r.l. – Z. S.r.l., disposto dalla Centrale unica di committenza – Regione Molise; 10)la nota prot. n. 69390 del 17.6.2016 della Centrale unica di committenza – Regione Molise, recante la comunicazione ex art. 79 co. 5 Codice appalti del provvedimento di esclusione disposto nei confronti del RTI ricorrente; 11)la nota pec n. 77746 del 5.7.2016, valevole anche quale informativa ex art. 43-bis D.Lgs. n. 163/2006; 12)la determinazione n. 2949 del 30 giugno 2016 recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto; 13)la determinazione dirigenziale di eventuale aggiudicazione definitiva; 14)l’eventuale contratto di appalto qualora già stipulato; 15)la nota prot. n. 85086 del 20.7.2016 della Regione Molise; 16)la determinazione n. 3733 del 3.8.2016 recante “decreto T.a.r. n. 86/2016 – provvedimenti”; 17)ogni atto connesso e consequenziale;
Visto il ricorso con i relativi allegati, nonché i motivi aggiunti e la successiva memoria;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e le successive memorie dell’Amministrazione regionale intimata, nonché l’atto di costituzione e la memoria difensiva della controinteressata La D. S.r.l.;
Visti gli atti tutti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2016 il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I – Il ricorrente Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), avendo partecipato alla procedura aperta indetta dalla Centrale unica di committenza della Regione Molise, per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di D.o dei fondali portuali di Termoli, veniva escluso per la asserita mancanza, nella documentazione dell’offerta, dell’attestazione di presa visione degli elaborati progettuali e del sopralluogo assistito, da parte delle imprese Cons-Coop (Capogruppo) e S. S.r.l. (Mandante), anche se una delle società del costituendo RTI, la Z. S.r.l., aveva prodotto in sede di gara il richiesto attestato. La Stazione appaltante rigettava anche l’istanza di autotutela del ricorrente RTI, il quale insorge, con il ricorso notificato il 15.07.2016 e depositato il 18.07.2016, per impugnare i seguenti atti: 1) il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato speciale di appalto ivi compresi i rispettivi allegati, con i quali la Centrale unica di committenza – Regione Molise ha indetto la procedura aperta per la progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, e per la esecuzione dei lavori di D.o dei fondali portuali del porto di Termoli – Codice CUP D37B15000070001 – Codice CIG 6586911AE7; 2) tutti i chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante ai quesiti avanzati dagli aspiranti concorrenti; 3) tutti gli avvisi e i rispettivi allegati, pubblicati sul profilo del committente; 4) tutti i verbali di gara, ivi compreso il verbale n. 1/2016; 5) il provvedimento di esclusione del RTI Cons. Coop. – S. S.r.l. – Z. S.r.l. disposto dalla Centrale unica di committenza della Regione Molise; 6) la nota prot. n. 69390 del 17.06.2016 della Centrale unica di committenza della Regione Molise, recante la comunicazione, ex art. 79, co. 5. Codice appalti, del provvedimento di esclusione disposto nei confronti del RTI Cons.Coop. – S. S.r.l. – Z. S.r.l.; 7) il rigetto, anche tacito, dell’istanza di annullamento in autotutela avanzata con nota del 20.06.2016, valevole anche quale informativa ex art. 243-bis D.Lgs. 163/2006; 8) il provvedimento, ove intervenuto, recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto; 9) la determinazione dirigenziale, ove intervenuta, con la quale la Centrale unica di committenza – Regione Molise ha eventualmente disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto; 10) l’eventuale contratto di appalto qualora già stipulato; 11) ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto. Il ricorrente deduce i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione del D.Lgs. n. 163/2006, violazione del D.P.R. n. 207/2010, violazione del D.P.R. n. 445/2000, violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa, difetto di istruttoria, travisamento ed erroneità dei fatti, eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità, proporzionalità.
Con i motivi aggiunti del 3.10.2016, la ricorrente impugna altresì i seguenti atti: 1)la determinazione n. 18 del 22.1.2016 recante “nomina nuovo responsabile unico del procedimento”; 2) la determinazione n. 418 dell’11.2.2016 recante “determina a contrarre dei lavori di D.o dei fondali portuali del porto di Termoli – Codice CUP D37B15000070001 – Codice CIG 6586911AE7; 3)la determinazione n. 834 del 14.3.2016 recante “indizione della procedura aperta per la progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, e per la esecuzione dei lavori di D.o dei fondali portuali del porto di Termoli – Codice CUP D37B15000070001 – Codice CIG 6586911AE7; 4)la determinazione n. 2360 datata 8.6.2016, recante “nomina della commissione”; 5)il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato speciale di appalto, ivi compresi i rispettivi allegati, con i quali la Centrale unica di committenza – Regione Molise ha indetto la procedura aperta per la progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, e per la esecuzione dei lavori di D.o dei fondali portuali del porto di Termoli – Codice CUP D37B15000070001 – Codice CIG 6586911AE7; 6)tutti i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante ai quesiti avanzati dagli aspiranti concorrenti; 7)tutti gli avvisi e i rispettivi allegati pubblicati sul profilo del committente; 8)tutti i verbali di gara, ivi compresi i verbali n. 1/2016, n. 2/2016, n. 3/2016; 9)il provvedimento di esclusione del RTI Cons.Coop – S. S.r.l. – Z. S.r.l., disposto dalla Centrale unica di committenza – Regione Molise; 10)la nota prot. n. 69390 del 17.6.2016 della Centrale unica di committenza – Regione Molise, recante la comunicazione ex art. 79 co. 5 Codice appalti, del provvedimento di esclusione disposto nei confronti del RTI ricorrente; 11)la nota pec n. 77746 del 5.7.2016, valevole anche quale informativa ex art. 43-bis D.Lgs. n. 163/2006; 12)la determinazione n. 2949 del 30 giugno 2016, recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto; 13)la determinazione dirigenziale di eventuale aggiudicazione definitiva; 14)l’eventuale contratto di appalto qualora già stipulato; 15)la nota prot. n. 85086 del 20.7.2016 della Regione Molise; 16)la determinazione n. 3733 del 3.8.2016 recante “decreto T.a.r. n. 86/2016 – provvedimenti”; 17)ogni atto connesso e consequenziale. Il ricorrente deduce i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione del D.Lgs. n. 163/2006, violazione del D.P.R. n. 207/2010, violazione del D.P.R. n. 445/2000, violazione e falsa applicazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa, difetto di istruttoria, travisamento ed erroneità dei fatti, eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità, proporzionalità, illegittimità derivata.
Si costituisce l’Amministrazione regionale intimata, deducendo – anche con una successiva memoria – l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Conclude per la reiezione.
Si costituisce la società controinteressata, La D. S.r.l., per resistere nel giudizio. Con successiva memoria, deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.
Con decreto presidenziale n. 86/2016, viene accolta l’istanza cautelare interinale.
Con ordinanza collegiale n. 109/2016, questa Sezione accoglie l’istanza cautelare di parte ricorrente.
All’udienza del 9 novembre 2016, la causa viene introitata per la decisione.
II – Il ricorso è ammissibile, ma infondato. I motivi aggiunti sono improcedibili.
III – L’eccezione d’inammissibilità del ricorso – formulata dall’Amministrazione resistente e dalla parte controinteressata – per l’asserita mancata o ritardata notifica al controinteressato necessario, La D. S.r.l., è destituita di fondamento.
Il ricorso introduttivo ha impugnato il provvedimento di esclusione disposto nei confronti della ricorrente. Rispetto al provvedimento di esclusione da una gara pubblica, in assenza di aggiudicazione, non sono configurabili controinteressati (cfr.: Cons. Stato III, 14.6.2016 n. 2572; Cons. Stato V, 27.10.2014 n. 5279). All’atto di proposizione del ricorso, la ricorrente non era a conoscenza di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria (non avendo ricevuto alcuna comunicazione a tal riguardo). Il provvedimento di esclusione è stato adottato nei confronti del RTI ricorrente in data 15.6.2016, cioè in un momento precedente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria, intervenuto il 30.6.2016, e conosciuto dalla parte ricorrente solo dopo il 3.8.2016. L’esistenza dell’aggiudicazione provvisoria è emersa, infatti, dalla determina n. 3733 datata 3.8.2016, con la quale la Centrale unica di committenza ha sospeso la procedura e il provvedimento di aggiudicazione provvisoria. Non vi è prova della conoscenza dell’atto in un momento precedente alla data del 3.8.2016. Pertanto, stante la sospensione estiva dei termini processuali, si può ritenere che i motivi aggiunti siano stati tempestivamente proposti e ritualmente notificati (in data 29.9.2016) alla società La D. S.r.l., la quale peraltro, si è costituita nel giudizio ed ha spiegato le proprie difese, nel pieno rispetto del contraddittorio, correttamente instaurato dalla ricorrente.
IV – L’impugnata esclusione del ricorrente RTI è, tuttavia, da ritenersi legittima.
Parte ricorrente contesta l’assunto, posto a base del provvedimento impugnato, di aver violato la clausola della lex specialis che imponeva ai concorrenti l’esecuzione di un sopralluogo assistito in prossimità dei siti oggetto dell’intervento. Infatti, ai sensi dell’art. 8, comma 9, del disciplinare di gara il detto sopralluogo può essere eseguito almeno da una delle imprese componenti l’associazione temporanea di imprese e, nel caso di specie, è incontestato che una delle partecipanti al RTI ricorrente (la Z. S.r.l.), abbia in effetti eseguito il sopralluogo. Peraltro, a dire del ricorrente, detto art. 8, comma 9, del disciplinare di gara non farebbe alcuna distinzione tra imprese componenti un’associazione costituita e imprese componenti un’associazione costituenda.
Tuttavia, va rilevato che l’art. 8.3 del detto disciplinare, alla lettera e), prevede che nella busta C) dell’offerta economica sia allegata, a pena di esclusione, l’attestazione dell’avvenuta presa visione degli elaborati progettuali e dell’esecuzione del sopralluogo. Inoltre, il successivo art. 13, comma 4, del medesimo disciplinare distingue tra raggruppamenti costituiti e costituendi, laddove dispone che “l’offerta e le relative dichiarazioni debbono essere sottoscritte, a pena di esclusione, da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o consorzi ordinari di concorrenti o GEIE”. Nel caso di specie, trattandosi di RTI non ancora costituito, la dichiarazione dell’avvenuta presa visione degli elaborati progettuali e dell’esecuzione del sopralluogo, avrebbe dovuto essere sottoscritta dalle tre imprese del costituendo RTI, non da una sola di esse. Ma perché ciò avvenisse, sarebbe stato necessario che le due imprese che non hanno effettuato il sopralluogo, avessero delegato la terza ad effettuarlo, ovvero avessero accettato in qualche modo per iscritto, allegando all’offerta economica tale liberatoria, che la Z. S.r.l. eseguisse il sopralluogo in nome e per conto delle altre due associande.
Parte ricorrente si duole del fatto che l’art. 8.1 del disciplinare non preveda tra i documenti della busta A) (documentazione amministrativa) l’allegazione dell’attestazione de qua, ma omette di rilevare che tale allegazione è espressamente prevista tra i documenti della busta C) (offerta economica), ed è prevista a pena di esclusione (art. 8.3 lett. e).
Si tratta, dunque, della carenza di un elemento essenziale dell’offerta, non già della carenza di dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione, di guisa che non si può ritenere attivabile, nella fattispecie, il soccorso istruttorio, ai sensi degli artt. 38 e 46 del Codice appalti (D.Lgs. n. 163/2006). In altri termini, la carenza non integra una mera incompletezza o irregolarità documentale, bensì un vizio dell’offerta economica, per il quale non si può consentire un’integrazione documentale postuma, senza che sia violata la par condicio del concorrenti (cfr.: Cons. Stato V, 11.4.2016 n. 1412; T.a.r. Basilicata Potenza I, 12.4.2016 n. 350).
Poiché il RTI non esiste ancora giuridicamente, non essendosi costituito con atto pubblico, è necessario che ciascuna ditta sottoscriva le offerte e i documenti che ne fanno parte. Non vi è, pertanto, alcun dubbio né incertezza che l’art. 8, comma 9, del disciplinare di gara – nella parte in cui consente che il sopralluogo possa essere eseguito almeno da una delle imprese componenti l’associazione temporanea di imprese – si riferisca alla possibilità per le associande di delegare una delle imprese ad eseguire il sopralluogo, ovvero alla situazione alternativa in cui il RTI sia già costituito giuridicamente, come rapporto contrattuale di mandato, e nell’ambito di tale rapporto, le associate condividano e accettino l’operato e le dichiarazioni di ciascuna di esse, come se il RTI fosse un soggetto unico (cfr.: T.a.r. Palermo II, 29.4.2013 n. 993).
Non a caso, il Consiglio di Stato, in alcune pronunce su casi analoghi, ha statuito che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr.: Cons. Stato IV, 19.10.2015 n. 4778; idem IV, 17.02.2014 n. 744).
I motivi del ricorso sono, pertanto, infondati.
Non vi è stata alcuna violazione, né falsa applicazione della lex specialis, in quando è proprio il disciplinare di gara a prevedere che la dichiarazione del sopralluogo sia componente essenziale dell’offerta economica (art. 8.3 lett. e) e che tutte le imprese del costituendo RTI debbano sottoscriverla (art. 13 comma 4).
Conseguentemente, non è rilevabile alcuna violazione della normativa di settore (D.Lgs. n. 163/2006, D.P.R. n. 207/2010, n. 445/2000), poiché detta normativa – inteso e non concesso che essa preveda qualcosa di diverso o difforme dalla lex specialis – è recessiva rispetto alla disciplina speciale della gara. Ad ogni modo, detta disciplina di gara appare coerente con la normativa di settore, nel prevedere che l’offerta economica contenga l’attestazione di presa visione da parte delle imprese offerenti, degli elaborati progettuali e del sopralluogo assistito – attestazione che pone al riparo la stazione appaltante da eventuali contestazioni postume – e che tale attestazione sia sottoscritta da tutte le imprese che non abbiano ancora costituito un raggruppamento ad hoc.
Neppure sono riscontrabili, nel caso di specie, le contestate violazioni dei principi di parità di trattamento, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa, poiché la carenza dell’offerta economica non è sanabile mediante il soccorso istruttorio.
Infine, appaiono destituite di fondamento anche le censure di difetto di istruttoria, travisamento ed erroneità dei fatti, eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità, proporzionalità, atteso che la motivazione dell’impugnata esclusione dalla gara del ricorrente appare congrua, ragionevole, coerente e non è intaccata dai rilievi del ricorso.
V – I motivi aggiunti sono improcedibili, stante il sopravvenuto difetto di interesse. Infatti, il ricorrente non ha interesse a vederli accolti, in presenza di una decisione giurisdizionale che conferma la sua esclusione dalla gara.
VI – Il ricorso, in conclusione, deve essere respinto. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio, in considerazione del fatto che l’interpretazione dell’art. 8, comma 9, del disciplinare di gara richiedesse uno sforzo ermeneutico, rispetto al quale la stessa stazione appaltante, che lo ha correttamente applicato, non abbia tuttavia fornito i necessari chiarimenti sull’iter argomentativo che ha condotto alla contestata decisione di esclusione dalla gara del ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge, perché infondato. Dichiara improcedibili i motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina all’Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.
Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2016, dal Collegio così composto:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore
Domenico De Falco, Referendario
L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
Orazio Ciliberti | Silvio Ignazio Silvestri | |
IL SEGRETARIO
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