Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione I sentenza n. 1119 depositata il 31 gennaio 2018 – La mancata concreta valutazione dei fatti non può essere colmata dall’intervenuta adozione, dopo il provvedimento sanzionatorio, di misure di self cleaning, atteso che è pacifico che tali misure, virtualmente idonee a legittimare la mancata esclusione del concorrente, non sono state poste a base della motivazione degli atti impugnati

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione I sentenza n. 1119 depositata il 31 gennaio 2018

N. 01119/2018 REG.PROV.COLL.

N. 04343/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4343 del 2017, proposto da:
BFM S.p.A, in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. con S. S.p.A., l’OI. s.r.l., Consorzio I. soc. coop., P.C. s.r.l. SG s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Edoardo Furlan e Antonio Zago, domiciliata, ex art. 25 c.p.a, in Roma, presso la segreteria del Tar;

contro

H. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Lolli e Aristide Police, elettivamente domiciliata in Roma, via di Villa Sacchetti, 11, presso lo studio dell’avv. Aristide Police;
l’Anac – Autorità nazionale anticorruzione, il Ministero dello sviluppo economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

MF S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Mastragostino e Cristiana Carpani, elettivamente domiciliata in Roma, via delle Quattro Fontane 20, presso lo studio Cappelli & Partners Gianni Origoni Grippo;
Consorzio I. Società Cooperativa, A. Spa, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento,

quanto al ricorso introduttivo:

– della nota di H. s.p.a. del 31 marzo 2017, prot. 34481, con cui è stata comunicata l’aggiudicazione al r.t.i. MF S.p.A. e Consorzio I. soc. coop. della procedura negoziata per l’affidamento del “servizio I.to e coordinato di manutenzione e gestione del patrimonio immobiliare, impiantistico e di tutte le attività connesse e gestione degli spazi nell’ambito dei territori di competenza di H. s.p.a. e A. s.p.a.” (procedimento on line SRM n. 1612000440 – CIG n. 676757076E);

– del provvedimento in data 31 marzo 2017, prot. n. 0034470, di aggiudicazione a favore del r.t.i. MF S.p.A. e Consorzio I. soc. coop., comunicato con la nota suddetta;

– di tutti i verbali di gara e, comunque, di tutti i provvedimenti comunque recanti l’ammissione del r.t.i. MF S.p.A. e Consorzio I. soc. coop.;

– di ogni altro atto ad essi presupposto o conseguente;

– nonché, per quanto di ragione, delle Linee Guida n. 6 di ANAC, approvate con delibera n. 1293 del 16.11.2016 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 2 del 3 gennaio 2017;

nonché per l’accertamento del diritto dell’odierna ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione e al subentro nel contratto eventualmente stipulato, con dichiarazione di inefficacia del contratto medesimo;

e, quanto al ricorso incidentale presentato da MF SPA:

per l’annullamento

– in parte qua, del provvedimento del 31 marzo 2017, n. 34470, di aggiudicazione al RTI composto da MFM e Consorzio I. Soc. Coop. (il “RTI MFM”) della procedura negoziata per l’affidamento del “servizio I.to e coordinamento di manutenzione e gestione del patrimonio immobiliare, impiantistico e di tutte le attività connesse e gestioni degli spazi nell’ambito dei territori di competenza di H. S.p.a. e A. S.p.A.” (procedimento on line SRM n. 1612000440 – CIG n. 676757076E)” (la “Gara”), comunicata con nota del 31 marzo 2017, prot 34481, di ogni atto presupposto connesso e consequenziale, ivi inclusi i verbali delle sedute di gara, tutti, nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione del RTI B. dalla Gara;

– nonché dei chiarimenti al bando e, segnatamente dei chiarimenti nn. 7, 10 e 14, e della Lettera di Invito, pag. 8, 4° cpv, ove intesi nel senso di consentire l’ammissione del RTI B., come si preciserà meglio infra;

nonché, in via subordinata e cautelativa, per l’annullamento:

– delle Linee Guida n. 6 approvate dal Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione con Delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, nella parte in cui, al paragrafo II, sottoparagrafi 2.1.3.1 e 2.1.3.1.1 annoverano “i provvedimenti di condanna…dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare” tra le “Altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico”, nonché nella parte in cui, al paragrafo VII, sottoparagrafo 7.2 limita l’efficacia delle misure di self-cleaning alla adozione delle medesime “entro il temine fissato per la presentazione delle offerte” (le “Linee Guida”), nonché, in parte qua, dell’operato della Commissione e degli atti di gara se ed in quanto dovessero intendersi orientati in conformità alle suddette Linee Guida.

Visti il ricorso introduttivo, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di H. S.p.A., dell’Autorità nazionale anticorruzione, di MF S.p.A. e del Ministero dello sviluppo economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2018 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara del 29 luglio 2016 H. S.p.A. indiceva una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 124 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del “servizio I.to e coordinato di manutenzione e gestione del patrimonio immobiliare, impiantistico e di tutte le attività connesse e gestione degli spazi nell’ambito dei territori di competenza di H. S.p.A e A. S.p.A.”.

Il servizio, di durata quadriennale, con facoltà di rinnovo per un biennio, sarebbe stato aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nella fase di prequalificazione venivano ammessi sei concorrenti, tra i quali il raggruppamento temporaneo oggi ricorrente, con mandataria B. S.p.A., e il raggruppamento con capogruppo MF S.p.A, odierna controinteressata.

Nella successiva fase di gara, a seguito di lettera di invito pubblicata in data 18 novembre 2016, venivano presentate cinque offerte concorrenti.

All’esito delle operazioni di gara i raggruppamenti con capogruppo MF e B. risultavano, rispettivamente, primo e secondo classificato.

La seconda classificata chiedeva l’accesso agli atti, a seguito del quale apprendeva che la MF, capogruppo del raggruppamento aggiudicatario, era stata attinta da un provvedimento sanzionatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato per comportamenti posti in essere nell’ambito di una gara Consip per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della p.a., la cui esistenza, pur dichiarata alla stazione appaltante unitamente alla circostanza dell’avvenuta impugnazione in sede giurisdizionale del provvedimento, era stata ritenuta, da H., non ostativa alla partecipazione alla gara.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione e i presupposti provvedimenti di mancata esclusione del raggruppamento con capogruppo MF è insorto il raggruppamento secondo classificato, che ha articolato i seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione o falsa applicazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere sotto i profili dell’erroneità del presupposto, del difetto di istruttoria e della contraddittorietà. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

La ricorrente rileva come dai verbali di gara emerge che la mancata esclusione, e dunque l’aggiudicazione in favore della controinteressata, sia avvenuta nel presupposto della non definitività della sanzione AGCM, ancorché, prima dell’aggiudicazione, fosse intervenuta la decisione del Consiglio di Stato di conferma della decisione del Tar che, pur avendo annullato il provvedimento con riferimento all’attività di quantificazione della sanzione, lo aveva ritenuto legittimo quanto all’accertamento dell’illecito anticoncorrenziale.

Ne deriverebbe la carenza motivazionale della mancata esclusione in ordine alla rilevanza dell’illecito antitrust.

La controinteressata, inoltre, avrebbe pure violato l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, avendo essa omesso di informare la stazione appaltante dell’avvenuto deposito della decisione di appello.

In ogni caso, la particolare accuratezza istruttoria, che precede l’emanazione dei provvedimenti antitrust, rendeva l’accertamento posto in essere dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato di per sé idoneo a provare la ricorrenza di un grave illecito professionale, tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente destinatario della sanzione, così da obbligare la stazione appaltante ad una valutazione concreta sulla gravità dei fatti, non essendo per contro sufficiente il richiamo alla non definitività della sanzione.

La non necessità di un giudicato sul provvedimento sanzionatorio emergerebbe dallo stesso art. 80, comma 5, lettera c), che richiede la conferma all’esito del giudizio solo per l’illecito consistente nell’inadempimento che ha dato vita alla risoluzione anticipata.

L’opposta opinione, secondo la quale occorrerebbe, per l’operatività della causa di esclusione, la definitività del provvedimento, inoltre, sarebbe pure inconciliabile con il fatto che la rilevanza di tali fatti è circoscritta ad uno stretto lasso temporale (tre anni).

Tale ultima interpretazione si presterebbe a facili comportamenti elusivi, atteso che, per paralizzare l’effetto escludente connesso all’emanazione del provvedimento antitrust, basterebbe gravare l’atto dell’Agcm, la decisione avverso la quale può facilmente richiedere un tempo superiore a tre anni.

L’interpretazione fatta propria dalla stazione appaltante, per cui occorrerebbe attendere l’esito di un giudizio, sarebbe pure contraria al diritto eurounitario e ai canoni costituzionali di ragionevolezza e buon andamento.

Del pari irrilevante sarebbe l’ulteriore circostanza, a cui ha dato rilievo il seggio di gara, per cui la circostanza ostativa non risultava presente nel casellario informatico dell’Anac, ciò che rimetterebbe a fatti ulteriori rispetto all’esistenza del provvedimento sanzionatorio di rinviare nel tempo la rilevanza dell’illecito, in ciò erodendo ab externo il termine triennale di rilevanza dei fatti.

Sarebbe di conseguenza erroneo il disposto delle linee guida n. 6 dell’Anac laddove, al punto 2.1.3.1 fanno riferimento al passaggio in giudicato.

In concreto, tuttavia, le citate linee guida, approvate il 16 novembre 2016 e pubblicate il 3 gennaio 2017, non sarebbero applicabili ai fatti di causa, atteso che l’ammissione alla fase di prequalifica e a quella di gara sarebbero avvenuti in data antecedente l’entrata in vigore delle medesime.

In ogni caso, nel prevedere la necessità del giudicato, le linee guida avrebbero ecceduto i limiti loro rimessi dal legislatore.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 sotto altro profilo. Violazione del d.P.R. n. 445/2000. Eccesso di potere sotto i profili dell’erroneità del presupposto, del difetto di istruttoria e del difetto di motivazione.

Il raggruppamento facente capo a MF avrebbe dovuto essere escluso pure per non aver la capogruppo dichiarato, in sede di prequalifica, l’intervenuta revoca dell’aggiudicazione definitiva della concessione per la gestione della piattaforma Luccareport, disposta a seguito del rifiuto della società di sottoscrivere il contratto dopo l’intervenuta aggiudicazione definitiva.

Sarebbe, poi, illegittimo il provvedimento con il quale H. ha ritenuto privo di effetti escludenti l’intervenuto recesso da un rapporto contrattuale con la MF ad opera dell’Istituto Bolisiani.

Il seggio di gara avrebbe infatti desunto la non ostatività della circostanza sul presupposto della pendenza di un contenzioso, mentre la causa civile, in realtà, riguardava il solo pagamento dei canoni e non la ricorrenza dei presupposti del recesso.

Da ultimo, a giudizio della ricorrente, H. avrebbe errato nell’operare una valutazione parcellizzata e non unitaria delle vicende rilevanti in punto di affidabilità della MF.

La controinteressata, l’Anac e la stazione appaltante si sono costituite in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

H. ha pure sostenuto l’incompetenza territoriale del Tar adito.

MF ha proposto ricorso incidentale con il quale ha lamentato la mancata esclusione di B..

I motivi di doglianza sono suddivisi in due gruppi: un primo gruppo, articolato in via principale, mira a dimostrare l’illegittima mancata esclusione del RTI B., mentre un secondo gruppo, formulato in via subordinata e cautelativa, mira a contestare l’idoneità delle linee guida Anac ad I.re il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice degli appalti.

Più analiticamente la ricorrente incidentale ha lamentato:

I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 83 del Codice, del punto III.1 lett. B) del bando. Difetto di istruttoria e di motivazione, violazione della par condicio. Inammissibilità della partecipazione del RTI in forma “verticale o mista”.

Considerato che il bando di gara non recava alcuna distinzione tra prestazione principale e prestazione secondaria, avendo ad oggetto un servizio unitario, la commissione avrebbe dovuto escludere il raggruppamento ricorrente perché chiaramente strutturato come verticale, tanto più che il bando espressamente prevedeva la sola partecipazione dei raggruppamenti orizzontali, come confermato da H. nel chiarimento 18.

In senso contrario non potrebbero invocarsi né il chiarimento 10 (ovvero i chiarimenti 7 e 14), né la lettera di invito, che pure menziona i raggruppamenti verticali, trattandosi, in entrambi i casi, di previsioni in contrasto con il bando.

Il raggruppamento, inoltre, non potrebbe essere considerato misto, non avendo tale tipologia un’effettiva autonomia strutturale e consistendo lo stesso in una particolare forma di raggruppamento verticale.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 83 del Codice. Violazione dei punti III.1 § B, III.2 lett. l), III.1.2 lett. r), del Bando. Difetto di istruttoria e di motivazione, violazione della par condicio. Carenza di requisiti da parte di Consorzio I. ed OI.

L’impossibilità di partecipare alla gara nella forma del raggruppamento verticale risulterebbe ulteriormente dal fatto che i requisiti speciali di partecipazione sarebbero stati costruiti da bando con riferimento alla sola struttura dei raggruppamenti orizzontali, con conseguente violazione della lex specialis di gara da parte del raggruppamento ricorrente principale, che ha dichiarato la sussistenza di determinati requisiti solo con riferimento alla mandataria B. e alla mandante S..

III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 83 del Codice. Violazione dei punti III.1 § B, III.1.3 lett. q). Difetto di istruttoria e di motivazione, violazione della par condicio. Sul difetto della capacità professionale da parte di Consorzio I..

Il Consorzio I., pur avendo dichiarato di eseguire il 15,87% delle prestazioni e, in particolare l’8% delle manutenzioni varie a canone e il 28% delle manutenzioni straordinarie I.tive ripartendosi così, unitamente alla mandataria B. e alle mandanti S. e OI., la totalità delle attività manutentive, avrebbe omesso, in violazione della corrispondente previsione di bando, di rendere la dichiarazione di possesso del requisito di cui al punto III.1.3 lett. q).

IV. Violazione e falsa applicazione degli artt. 48, 83 e 89 del Codice. Violazione e falsa applicazione dei punti III.1 § B, III.1.2 lett. l), III.1.2 lett. r) del Bando. Difetto di istruttoria e di motivazione, violazione della par condicio. Sull’inidoneità dell’avvalimento posto in essere da B. con la società B. HSM FM BS Gmbh.

La mandataria B. sarebbe priva del requisito economico finanziario di cui al punto III.1.2 lett. l), nonché di quelli di capacità tecnica di cui ai punti III.1.3 lettere r) e s).

La carenza di requisiti non sarebbe stata legittimamente colmata mediante il ricorso all’avvalimento, estremamente generico nell’indicare i mezzi e le unità di personale messe a disposizione dell’ausiliata.

V. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e 83 del Codice. Violazione del punto III.1 § B, III.1. pag. 4 del Bando. Difetto di istruttoria e di motivazione, violazione della par condicio. Omessa dichiarazione dei requisiti soggettivi di moralità da parte di S..

La mandataria S. non avrebbe reso le necessarie dichiarazioni ai fini della sussistenza dei requisiti di moralità di due procuratori.

In via subordinata e cautelativa

VI. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Inidoneità delle linee Guida Anac ad I.re il dato normativo di riferimento.

VII Violazione dell’art. 80, commi 7 e 13, del codice. Sulla rilevanza delle misure di self cleaning.

VIII Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice in relazione al principio di legalità e all’art. 11 disp. prelim. Cod. civ.

Correttamente la stazione appaltante, nel verbale unico della Commissione giudicatrice, avrebbe affermato la non riconducibilità della sanzione AGCM ai casi escludenti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. del codice degli appalti.

Ove tuttavia si dovesse ritenere che H. abbia provveduto alla non esclusione del raggruppamento con capogruppo MF in conformità a quanto previsto dalle linee guida Anac n. 6 (e dunque ritenendo la sanzione antitrust in astratto ostativa, ma tale da non determinare, in concreto, un effetto escludente perché ancora sub judice), la ricorrente incidentale impugna le dette linee guida per aver illegittimamente ampliato l’elenco tassativo delle fattispecie escludenti previste dal codice degli appalti.

Alla camera di consiglio del 14 settembre 2017, fissata per la decisione sull’istanza cautelare, il Collegio, ai sensi dell’art. 55, comma 10, del c.p.a., ha fissato l’udienza pubblica la discussione del ricorso nel merito.

All’udienza del 17 gennaio 2018, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve rilevarsi come la questione della competenza territoriale del Tar Lazio, adito dalla ricorrente principale e contestata da H., risulti definita a seguito della mancata impugnativa, dinanzi al giudice d’appello, dell’ordinanza con la quale è stata definita la fase cautelare del processo.

Ancora in rito e con riferimento ai rapporti tra il ricorso principale e quello incidentale, ritiene il Collegio che, nel caso in esame ed in ragione delle caratteristiche della gara e del concreto contenuto delle doglianze articolate, debbano essere esaminati sia il ricorso principale che il ricorso incidentale.

Come infatti rilevato dal Consiglio di Stato, la corretta esegesi dei principi enunciati dalla Corte di giustizia Ue, grande sezione, 5 aprile 2016, C-689/13, in tema di ordine di esame dei ricorsi reciprocamente escludenti, principale e incidentale, nelle controversie relative all’aggiudicazione di appalti pubblici, comporta che “l’esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doverosa, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento” (cfr. C.d.S., sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708, punto 3.5 della motivazione).

E’ questa la situazione che si verifica nella fattispecie in esame, nella quale, essendo i vizi lamentati dalla ricorrente principale comuni ad altre imprese partecipanti alla procedura (in particolare al raggruppamento del quale è capogruppo il Consorzio CNS, su cui cfr. memoria presentata dalla ricorrente principale in data 5 gennaio 2018, che rileva pure come i vizi lamentati dalla ricorrente incidentale sarebbero comuni alle rimanenti due imprese che hanno partecipato alla gara), ne risulta la ricorrenza di un interesse a che, in virtù dell’effetto conformativo di una eventuale decisione favorevole sul proprio ricorso, l’amministrazione proceda al riesame in autotutela della situazione delle restanti concorrenti alla luce del principio di diritto affermato (cfr., da ultimo, Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 14 marzo 2017, n. 508 e Tar Campania, Napoli, sez. II, 25 gennaio 2017, n. 508).

Sempre in via preliminare deve essere esaminata l’eccezione, formulata oralmente all’odierna udienza dal difensore di MF, di inammissibilità del ricorso principale per mancata impugnativa del verbale con il quale la stazione appaltante ha ritenuto di non dover disporre l’esclusione del raggruppamento di cui essa era capogruppo sul presupposto dell’estraneità dell’illecito antitrust al novero delle fattispecie escludenti.

L’eccezione va respinta.

In proposito deve infatti osservarsi come la ricorrente abbia espressamente gravato, in uno con il provvedimento di aggiudicazione, “… tutti i verbali di gara e, comunque, di tutti i provvedimenti comunque recanti l’ammissione del r.t.i. MF s.p.a. e Consorzio I. soc. coop.”, e abbia, inoltre, ampiamente argomentato, oltre che sulla non necessità di un giudicato sul punto, in ordine alla riconducibilità dell’illecito antitrust accertato con provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato alle cause ostative di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016.

Può quindi procedersi all’esame dei due ricorsi, entrambi fondati.

Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente principale ha sostenuto l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore del raggruppamento con capogruppo MF, in considerazione del fatto che quest’ultimo avrebbe dovuto essere escluso in quanto la mandataria era stata destinataria di un provvedimento sanzionatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato per un illecito anticoncorrenziale di particolare gravità.

A legittimare la mancata esclusione in corso di gara non varrebbero le argomentazioni utilizzate dalla stazione appaltante nei verbali in cui ha esaminato la questione, avendo essa erroneamente ritenuto che la pendenza di un contenzioso sulla sanzione paralizzasse l’effetto escludente.

La prospettazione deve essere condivisa.

In punto di fatto non è controverso che, con provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 22 dicembre 2015, MF è stata ritenuta responsabile di una pratica concordata restrittiva della concorrenza avente per oggetto e per effetto il condizionamento degli esiti di una gara indetta da Consip nel 2012 per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili per gli istituti di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della p.a., con conseguente irrogazione di una sanzione pecuniaria.

E’ del pari incontestato che, con sentenza del Tar del Lazio, sede di Roma, sez. I, del 14 ottobre 2016, n. 10309, il provvedimento dell’AGCM è stato ritenuto legittimo in ordine alla sussistenza dell’illecito mentre è stato annullato con riferimento alla sola attività di quantificazione della sanzione.

La sentenza è stata confermata con decisione del Consiglio di Stato, n. 928 del 28 febbraio 2017, avverso la quale è stato poi presentato, nei termini di legge, ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione.

Con riferimento ai motivi di esclusione, l’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

La disposizione, come riconosciuto in giurisprudenza, I. rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, individuando una nozione di illecito professionale che “abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara” (parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 3 novembre 2016 n. 2286; nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704).

E infatti, la lettera dell’art. 80, c. 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, ma disegna una fattispecie aperta contenente una elencazione avente chiara natura esemplificativa e non tassativa, rimettendo alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalla norma primaria o dalle linee guida Anac, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.

Ciò è inequivocabilmente confermato dall’utilizzo dell’espressione “tra questi rientrano” e dalla correlazione dell’effetto escludente ad una particolare sintomaticità dei fatti (tali da rendere dubbia l’[..]integrità o affidabilità” dell’operato economico), piuttosto che alla loro riconducibilità ad un concetto giuridico definito.

La rilevata necessità di correlare l’effetto escludente alla dimostrazione, con mezzi adeguati, della sintomaticità del grave illecito professionale di una carente integrità o affidabilità dell’operatore economico, poi, ponendo in capo alla stazione appaltante la necessità di una motivazione particolarmente rigorosa, scongiura i possibili pericoli di genericità o indeterminatezza delle previsione.

La riportata interpretazione è stata condivisa dall’Anac, che, nell’adottare, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80, le linee guida n. 6, finalizzate all’individuazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice, sul presupposto della natura solo esemplificativa della detta disposizione ha individuato, tra i casi di esclusione, ulteriori rispetto a quelli individuati dal codice, “gli illeciti antitrust definitivamente accertati”.

La specifica opzione, come condivisibilmente affermato dalla difesa dell’Anac nei suoi scritti difensivi, appare corretta anche in un’ottica di proporzionalità, atteso che tra le fattispecie espressamente contemplate dall’art. 80, comma 5, lett. c), compaiono ipotesi, quali quelle della condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni, sintomatiche di un disvalore sociale inferiore a quello che connota l’illecito anticoncorrenziale, rilevando pure, sotto altro profilo, il fatto che la stessa previsione normativa di rango primario fa riferimento a fatti e comportamenti non più circoscritti alla fase esecutiva del contratto, ma a comportamenti ricadenti nella fase di scelta del contraente, laddove volte ad influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, mediante l’alterazione del meccanismo di gara posto a garanzia della concorrenza.

Da ultimo deve osservarsi come anche analoga previsione si rinvenga nella direttiva 2014/24/UE.

Accertata la legittimità della ascrizione dell’illecito anticoncorrenziale ad un’ipotesi escludente, deve, poi, rilevarsi come la norma primaria non contenga, nel citato art. 80, comma 5, lettera c), un’indicazione generale di mezzi esclusivi o privilegiati di prova in ordine alla commissione dell’illecito professionale.

Sul punto va, pertanto, sicuramente condivisa la prospettazione di parte ricorrente secondo cui, anche alla luce delle particolari garanzie che assistono l’adozione del provvedimento antitrust (emanazione da parte di un’autorità in posizione di terzietà, rispetto delle garanzie partecipative e del principio del contraddittorio), appare sufficiente, al fine di imporre alla stazione appaltante un onere di valutazione in ordine all’incidenza dei fatti sulla gara in corso di svolgimento, la mera idoneità del provvedimento sanzionatorio a spiegare, in via anche solo temporanea, i suoi effetti, o perché non (o non ancora) gravato o perché, ove impugnato, non sospeso, senza che rilevi se la decisione giudiziale sia stata assunta in sede cautelare o di merito e, in quest’ultimo caso, se la sentenza sia passata o meno in giudicato.

La ricostruzione prospettata dalla ricorrente va pure condivisa laddove evidenzia come la pretesa definitività della sentenza offrirebbe agli operatori economici destinatari di sanzioni per comportamenti anticoncorrenziali una possibilità di elusione della disposizione in esame, attesa la necessaria delimitazione temporale della causa ostativa (nel senso della non necessità di un giudicato si è infatti espressa, modificando il suo precedente avviso, l’Anac nelle linee guida, n. 6, aggiornate con determina dell’11 ottobre 2017, ove, al punto 2.2.3.1, n. 1, menziona, tra le altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico che la stazione appaltante deve valutare, i provvedimenti “esecutivi” dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare).

Passando all’esame dei provvedimenti impugnati deve rilevarsi come la stazione appaltante, resa edotta da MF dell’esistenza del provvedimento sanzionatorio, abbia ancorato la motivazione della non esclusione, nei verbali del 17 novembre 2016 e del 6 – 20 febbraio 2017, alla non definitività della sentenza, e, nel verbale del 20, 27, 28 febbraio 2017 e 6, 15 marzo 2017, anche alla non ascrivibilità della fattispecie ad una delle ipotesi tipiche previste dall’art. 80.

Entrambe le valutazioni, alla luce di quanto sopra osservato, non sono conformi alla previsione dell’art. 80, comma 5, lettera c), così che deve riconoscersi la fondatezza della censurata carenza motivazionale degli atti gravati, con effetti che si riverberano sul provvedimento di aggiudicazione, nella parte in cui non hanno provveduto a correlare la mancata esclusione ad una concreta valutazione dei fatti oggetto del provvedimento sanzionatorio, così che non è dato comprendere per quali ragioni, legate alle oggettive caratteristiche e gravità dei fatti posti a base del provvedimento AGCM, nonché alle specificità della gara in corso, la condotta posta in essere da MF nel 2012 nell’ambito delle gare Consip non integrerebbe una fattispecie escludente.

La mancata concreta valutazione dei fatti, diversamente da quanto sostenuto dalla MF, non può essere colmata dall’intervenuta adozione, dopo il provvedimento sanzionatorio, di misure di self cleaning, atteso che è pacifico che tali misure, virtualmente idonee a legittimare la mancata esclusione del concorrente, non sono state poste a base della motivazione degli atti impugnati.

Ne consegue un obbligo in capo alla stazione appaltante di rideterminarsi sul punto, a mezzo di una compiuta motivazione.

Alla luce di quanto sopra osservato in ordine alla non necessità del passaggio in giudicato della decisione, va, tuttavia, respinta l’ulteriore censura formulata da B. nel medesimo motivo di ricorso e secondo cui il raggruppamento controinteressato avrebbe dovuto essere escluso in quanto, non avendo tempestivamente rappresentato l’intervenuta adozione della sentenza di appello, avrebbe cercato di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante o comunque fornito alla stessa un’informazione falsa o fuorviante suscettibile di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.

L’obbligo di corretta rappresentazione delle circostanze potenzialmente escludenti, infatti, era stato già assolto da MF nel dichiarare l’esistenza del provvedimento sanzionatorio.

Ne deriva la non necessità di esaminare le censure svolte avverso le linee guida Anac, peraltro di natura non vincolante (cfr. parere Commissione speciale del Consiglio di Stato, 1° aprile 2016, n. 855 e parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 3 novembre 2016 n. 2286).

Va invece respinto il secondo motivo di doglianza, con il quale B. ha sostenuto che il raggruppamento controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per non aver dichiarato, tra le circostanze idonee a concretare il grave illecito professionale, l’intervenuta revoca dell’aggiudicazione definitiva della concessione per la gestione della piattaforma Luccareport e per avere H. ritenuto privo di effetti escludenti il recesso della stazione appaltante (ISS Bolisani) da una convenzione Consip eseguita da MF, sull’erroneo presupposto della pendenza di un giudizio che, tuttavia, aveva ad oggetto il solo pagamento dei canoni e non la ricorrenza dei presupposti per il recesso.

Quanto al primo profilo, deve osservarsi come la mancata stipula, comunque comunicata in sede di offerta e oggettivamente sintomatica di un disvalore inferiore rispetto alle ipotesi di inadempimento che abbiano determinato la risoluzione di un contratto, era, come rilevato dalla stazione appaltante al fine di sostenere la non ostatività della circostanza, oggetto di impugnativa giurisdizionale al momento della sua valutazione.

Quanto al secondo profilo, poi, considerato che non è controversa la circostanza che la MF avesse correttamente dichiarato in sede di prequalifica l’esistenza della vicenda estintiva e di un contenzioso, deve rilevarsi che, dalla produzione documentale versata in atti dalla società, emerge come la domanda da questa formulata nel giudizio civile abbia avuto ad oggetto anche l’ “invalidità e/o l’illegittimità del recesso dal contratto in essere tra le parti in forza della Convenzione Consip”.

Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente principale, infine, l’art. 80 non prescrive una valutazione generale sull’affidabilità della ricorrente connessa ai diversi profili eventualmente emersi in corso di gara, essendo per contro la disposizione finalizzata all’apprezzamento autonomo delle singole circostanze.

E’ del pari fondato il ricorso incidentale.

Con il primo motivo di doglianza la MF ha sostenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il raggruppamento B. in considerazione del fatto che lo stesso aveva una struttura verticale non ammessa dal bando di gara.

In materia, l’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, rubricato “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti” (nel testo vigente all’epoca dei provvedimenti impugnati in primo grado), prevede che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”.

Come rilevato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali ….. poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili” (sentenza 13 giugno 2012 n. 22).

Ne deriva che la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate, così che “la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara” ricorre “solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”. Ciò in quanto trova applicazione il precedente – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – di Cons. Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2689, per cui è precluso al partecipante alla gara “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (così Consiglio di Stato, sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772).

Il divieto di partecipazione dei raggruppamenti temporanei a gare di appalto il cui bando non abbia operato una espressa distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie è, poi, confermato dal comma 5 del medesimo art. 48, il quale, nel disporre che “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonchè nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”, individua una diversa disciplina della responsabilità dei singoli partecipanti nei differenti tipi di raggruppamento, così che, in assenza di apposita previsione di bando, ammettere un raggruppamento verticale significherebbe rimettere alla libera scelta di quest’ultimo l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale (Tar Puglia, Lecce, sez. III, 9 agosto 2017, n. 1384, con ampi richiami giurisprudenziali).

Nel caso in esame, non è controverso, in punto di fatto, che il raggruppamento ricorrente avesse la forma di un raggruppamento verticale.

La circostanza si ricava non solo, come rilevato dalla ricorrente incidentale, dalla dichiarazione resa dal raggruppamento in sede di prequalifica, dalla quale emerge la scomposizione dell’appalto per tipologie di attività e/o di servizi, ma dalla stessa ricostruzione della resistente incidentale che ha affermato di essere un raggruppamento misto, il quale altro non è che una speciale tipologia di raggruppamento verticale (per l’ascrizione dei raggruppamenti misti al genus dei raggruppamenti verticali, in cui l’esecuzione delle singole categorie -per i lavori – o delle singole prestazioni – per i servizi e le forniture – viene assunta da sub-associazioni di tipo orizzontale cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I bis, 2 maggio 2017, n. 5044).

E’ del pari non contestabile il fatto che l’oggetto della gara è costruito come unitario, essendo esso descritto come “servizio I.to e coordinato di manutenzione e gestione degli immobili e di tutte le attività connesse e gestione degli spazi”, senza distinzioni tra prestazione principale e secondaria.

Pur essendo la circostanza sufficiente e dirimente, in ogni caso, deve pure rilevarsi che il bando nel disciplinare le condizioni di partecipazione (pag. 4 sez. B del punto III.1), menziona la sola partecipazione dei raggruppamenti temporanei.

Ciò posto, nessun rilievo può essere attribuito al fatto che, nella lettera di invito siano stati menzionati i raggruppamenti verticali, in considerazione del fatto che “Nelle gare pubbliche, in caso di contrasto tra bando di gara e lettera d’invito, prevalgono le disposizioni del primo ..”, atteso che “la lettera di invito ha […] funzione meramente I.trice/specificatrice rispetto al bando, ma non potrebbe utilmente contraddire e sconfessare le prescrizioni contenute in quest’ultimo” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 07/11/2014, n. 5497).

Analoga irrilevanza e consequenziale inidoneità a legittimare la partecipazione alla gara di raggruppamenti verticali va attribuita a quanto affermato dalla stazione appaltante in alcuni chiarimenti forniti alle imprese partecipanti, atteso il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “In tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati; di conseguenza gli eventuali chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né I.rle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica, potendo esse essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante ad I.re la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice” (Consiglio di Stato, sez. V, 24/04/2017, n. 1903).

Ne deriva che, diversamente da quanto sostenuto da B. nei suoi scritti difensivi, i detti chiarimenti non possono neppure essere considerati idonei a generare una situazione di affidamento, meritevole di tutela.

All’accoglimento del primo motivo consegue la fondatezza del secondo, del terzo e del quinto motivo di ricorso incidentale, con i quali MF ha rappresentato la carenza di specifici requisiti in capo alle singole associate, i quali risultavano coerenti con la, come visto, non consentita, partecipazione alla gara nella forma del raggruppamento verticale.

Va invece respinto il quarto motivo di doglianza, atteso che l’avvalimento, nel caso di specie infragruppo e perciò sottoposto a più lievi oneri formali, era espressamente riferito al possesso di un determinato fatturato, indiscutibilmente posseduto dall’ausiliaria, così che non rilevano le prospettate carenze relativa alle unità di personale e all’adeguatezza dei mezzi (cfr. in fattispecie analoga Consiglio di Stato, sez. III, 13 settembre 2017, n. 4336).

Sulla base della rilevata natura non vincolante delle linee guida, va rilevata l’inammissibilità delle censure articolate con il sesto, il settimo e l’ottavo motivo di doglianza, volti a contestare, rispettivamente, la (ritenuta) illegittima ascrizione dell’illecito antitrust alle ipotesi escludenti di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50/2016, la limitazione della rilevanza delle misure di self-cleaning solo a quelle adottate entro il termine per la presentazione delle offerte e l’attribuzione di un effetto sanzionatorio alle delibere dell’AGCM, retroattivo rispetto al momento dell’adozione delle stesse.

Conclusivamente, il ricorso principale, in quanto fondato, deve essere accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati nei sensi e nei limiti di cui in motivazione; il ricorso incidentale, in quanto fondato, deve essere accolto, con conseguente annullamento degli stessi atti, nei limiti sopra indicati: la stazione appaltante, in sede di riesame delle posizioni di tutte le partecipanti alla gara, dovrà fare imparziale applicazione dei principi affermati nella presente sentenza.

La soccombenza reciproca giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

b) accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

c) compensa tra le parti costituite le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Ivo Correale, Consigliere

Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO