Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione II ter sentenza n. 11875 depositata il 30 novembre 2017 – Obbligo di correttezza e lealtà degli operatori economici concorrenti alla gara

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione II ter sentenza n. 11875 depositata il 30 novembre 2017

N. 11875/2017 REG.PROV.COLL.

N. 07741/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7741 del 2017, proposto da:
GL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Mazzeo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Eustachio Manfredi, 5;

contro

A. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Bibbolino, Guido Rosati, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Bibbolino in Roma, via Prenestina 45;

nei confronti di

P. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Enzo Napolano, con domicilio eletto presso lo studio Angela Fiorentino in Roma, via E.Q. Visconti N. 11;
Px. S.r.l., OS S.r.l., BF S.r.l., I. S.p.A., M. S.p.A., AV S.r.l., AF S.p.A. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

a) in parte qua, nei termini di cui in ricorso e per quanto di ragione, dell’Avviso e del Bando di Gara n. 33/2017 relativo alla procedura aperta, con modalità telematiche, per l’affidamento del “Servizio di gestione, conduzione, controllo, manutenzione e interventi per adeguamento alle normative vigenti, pronto intervento ed esecuzione delle attività per mantenere lo stato di efficienza degli impianti antincendio presso i siti A.” (CIG: 70059282AE);

b) in parte qua, nei termini di cui in ricorso e per quanto di ragione, del relativo Disciplinare di Gara e Norme Contrattuali per Forniture e Servizi (DNGC), nonché del Modulo DGUE;

c) in parte qua, nei termini di cui in ricorso e per quanto di ragione, del relativo Capitolato Speciale d’Appalto Misto Triennale;

d) della risposta al chiarimento n. 2 pubblicata il 23.5.2017 e della risposta al chiarimento n. 1 pubblicata il 12.6.2017;

e) di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti e/o connessi e/o conseguenti, ivi compresi: e1) il – non conosciuto allo stato non comunicato – provvedimento assunto nella seduta pubblica del 13.7.2016, con cui GL sarebbe stata esclusa dalla gara in questione; e2) i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara e gli atti assunti all’esito delle stesse; e3) se e in quanto lesiva, la – non conosciuta – deliberazione dell’Amministratore Unico di A. S.p.A. n. 36 del 3.3.2017; e4) la graduatoria provvisoria di gara, l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, ove nelle more adottata, disposta in favore della costituenda ATI tra P. S.r.l. e Px. S.r.l.;

e per la declaratoria della nullità e/o inefficacia

del contratto di appalto ove nelle more stipulato tra la Stazione appaltante e la controinteressata costituenda ATI tra P. S.r.l. e Px. S.r.l.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A. S.p.A. e di P. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2017 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La parte odierna ricorrente impugna, con il ricorso introduttivo, il bando di gara per l’aggiudicazione dei servizi manutenzione antincendio della metropolitana di Roma, indetta da A., lamentando l’indeterminatezza dei requisiti di fatturato specifici in relazione all’oggetto di gara, che il bando, il capitolato e la stessa S.A. nei propri chiarimenti non specificherebbero, limitandosi in questi ultimi a precisare che è sufficiente l’allegazione anche solo di una specifica commessa in materia, fermo restando il limite del fatturato globale e complessivo.

La ricorrente espone di avere la gestione del servizio fino al 31 agosto 2017; di essere stata esclusa dalla gara nel verbale del 13 luglio 2017, ma senza che, allo stato, le siano stati comunicati provvedimenti formali.

Con le ragioni di censura che ha dedotto nel gravame lamenta l’indeterminatezza dei requisiti di accesso e l’illegittimità del calcolo dei punteggi dell’offerta economicamente più vantaggiosa che svilirebbe il requisito dell’esperienza specifica a vantaggio della sola componente economica.

Più precisamente, l’importo complessivo presunto dell’appalto posto a base di gara è pari a €.8.639.971,18, esclusa I.V.A., di cui €. 6.008.239,73, oltre I.V.A., quale importo per il servizio di gestione, conduzione controllo manutenzione ordinaria programmata e manutenzione correttiva da compensarsi a canone, di cui €. 5.897.701,57, quale importo del servizio soggetto al ribasso di gara ed €. 110.538,16, quale importo per l’attuazione dei piani di sicurezza, non soggetta a ribasso di gara; mentre la restante parte del predetto importo complessivo a base di gara è riferita a prestazioni accessorie relative a lavori. Relativamente ai requisiti di capacità economica-finanziaria e di capacità tecnico-professionale, che devono essere posseduti dai correnti per essere ammessi alla gara, ai punti III.1.2) e III.1.3), comma a1, del Bando di Gara, si prescrive che è necessario “aver conseguito un fatturato globale minimo, compreso un determinato fatturato nel settore di attività oggetto di appalto, negli ultimi tre esercizi disponibili antecedenti la data del termine ultimo previso dalla presentazione dell’offerta, per un importo complessivo non inferiore ad euro 6.000.000,00, oltre IVA (dichiarazione redatta in modo conforme al DGUE parte II^ sez. A)”.

Evidenzia la ricorrente che l’importo del “determinato fatturato nel settore di attività oggetto di appalto” non è stato specificato nel bando, né risulta altrimenti nel Disciplinare o nelle Norme Contrattuali (DNGC), laddove la S.A. si limita a rinviare all’art. 3.1. del Bando; neanche il modello DGUE (nel quale deve essere formulata la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti) conterrebbe indicazioni in tal senso.

Inoltre, secondo diverso e concorrente profilo, al di là della formale previsione, quale criterio di aggiudicazione, di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016, con 40 punti per l’offerta economica e 60 punti per l’offerta tecnica, le modalità di valutazione di quest’ultima, così come stabilite – almeno relativamente a 56 punti su 60 (i restanti 4 punti si riferiscono alle certificazioni OSHS18002 e ISO14000001, notoriamente in possesso di tutti i concorrenti) – dall’art. 6 del Capitolato Speciale, sarebbero tali da depotenziare e, anzi, svilire pressoché del tutto la componente tecnica dell’offerta a esclusivo vantaggio di quella economica, poiché si sarebbe lasciata non solo la possibilità di partecipare alla gara a concorrenti non operanti nello specifico settore oggetto dell’appalto, e quindi privi di una adeguata esperienza nella gestione della sicurezza antincendio, connotata dall’elevata specializzazione delle prestazioni tecniche richieste e dagli elevati standard di qualità prescritti dalla normativa in materia; ma anche di affidare detto servizio prescindendo del tutto da elementi progettuali e/o di qualità.

Deduce pertanto (I) la violazione degli artt. 83, dlgs.50/2016 ed art. 58 della Direttiva UE del 26 febbraio 2014, nr. 24 e l’eccesso di potere sotto diversi profili; (II) l’eccesso di potere sotto ulteriori e distinti profili; (III) la violazione di legge (art. 95, commi 2, 4, 6 del Dlgs 50/2016, art. 67 Direttiva UE 2472014) e l’eccesso di potere sotto ancora ulteriori profili; (IV) illegittimità derivata e propria dei provvedimenti di esclusione ed aggiudicazione.

La procedura di gara – nell’ammettere le imprese senza un determinato fatturato minimo afferente servizi specifici – violerebbe l’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, in quanto in tal modo si consentirebbe lo svolgimento di una procedura di gara, per prestazioni specialistiche e di elevata professionalità, oltre che per un considerevole importo (€ 8.639.971,18, di cui € 6.008.239,73 per le prestazioni principali di manutenzione dei presidi antincendio) senza la previsione di alcun requisito di fatturato minimo specifico, né per servizi “identici”, né per servizi “analoghi”, ai fini della legittima partecipazione dei concorrenti alla procedura stessa (tanto che solamente due delle concorrenti ammesse sarebbero effettivamente nel possesso dei requisiti di qualificazione); tale carenza di previsione del bando si rifletterebbe soprattutto nelle prescrizioni riguardanti il personale (motivo II); quanto al metodo previsto a disciplina dell’attribuzione del punteggio (III), la ricorrente evidenzia, attraverso l’enunciazione dei sub criteri, infatti, che la presentazione dell’offerta sarebbe così dettagliatamente ordinata da rendere prevedibile ex ante che le offerte tecniche, dichiarando il possesso dei requisiti meglio elencati, avrebbero ottenuto inevitabilmente il massimo punteggio disponibile sulle singole voci; nel senso che, adeguando la propria offerta alle indicazioni della Tabella compresa nel bando, ogni concorrente ha potuto avere sin dall’inizio la certezza di ottenere almeno 56 punti su 60 disponibili. Ne deriverebbe che, in relazione al peso di 60 punti attribuito all’offerta tecnica (rectius, quantomeno su 56 dei 60 punti disponibili) la griglia dei criteri definita dal Capitolato Speciale si rivelerebbe costituita da elementi di valutazione di tipo meramente quantitativo e vincolante, rispetto ai quali ogni apporto progettuale dei concorrenti risulterebbe annullato; con la conseguenza che tali criteri non potrebbero ritenersi idonei a evidenziare le caratteristiche qualitative e migliorative delle offerte dei concorrenti, sottolineando la maggior o minor rispondenza alle esigenze della Stazione Appaltante.

Con il IV motivo si censura l’esclusione della ricorrente stessa; essa sarebbe stata determinata da un evidente errore materiale contenuto nell’offerta economica della ricorrente, compilata attraverso il modulo on-line autogenerato dalla piattaforma informatica, ove è indicato quale importo offerto, anziché quello effettivamente voluto pari a 5.733.828,69, quello di € 31,78, che costituisce invece il ribasso percentuale formulato sul richiamato importo a base di gara pari a € 8.639.971,18, esclusa I.V.A. a fronte di costi aziendali della sicurezza indicati nell’1,500% di quest’ultimo importo (come da relativa dichiarazione integrativa dell’offerta economica – Modello “C”).

Costituitasi, resiste al ricorso l’A., la quale eccepisce la inammissibilità delle censure della ricorrente che contestano in radice il metodo di gara, le quali avrebbero dovuto essere formulate con impugnazione del bando nei termini decadenziali dalla sua pubblicazione (ampiamente spirati).

Nel merito, evidenzia l’A. che l’esclusione della ricorrente è stata determinata in quanto controparte ha indicato una percentuale di ribasso in luogo del valore assoluto dell’offerta, senza che ciò fosse richiesto. In altri termini, l’arbitraria scelta di inserire un valore percentuale (due cifre, oltre i decimali), in luogo dell’importo (sette cifre, oltre i decimali) sarebbe presentato come mero errore materiale, ma consisterebbe in una violazione del bando.

Si è costituita anche la P. srl, concorrente alla medesima gara, aggiudicataria provvisoria, che resiste al ricorso del quale chiede il rigetto, per motivi sostanzialmente coincidenti con le difese dell’Amministrazione.

Nella camera di consiglio del 30 agosto, parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare; la causa è stata quindi cancellata dal ruolo e rinviata per il prosieguo alla pubblica udienza del 7 novembre.

Nella propria memoria depositata in vista dell’udienza pubblica di discussione, la ricorrente evidenzia che non è stato ancora reso noto alcun provvedimento di esclusione, né è stato depositato in giudizio un provvedimento di aggiudicazione che, ipotizza, dovrebbe essere stata disposta in favore della società OS srl.

Alla pubblica udienza del 7 novembre 2017, sentiti i procuratori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

Nell’odierno giudizio, la parte ricorrente impugna gli atti della gara cui ha preso parte lamentando l’insufficienza del bando nella prescrizione dei requisiti di qualificazione delle imprese e del metodo di aggiudicazione della gara (censure subb I, II e III), nonché l’illegittimità della propria esclusione che sarebbe derivata da un’errata qualificazione del documento contenente l’offerta, solo formalmente e non sostanzialmente difforme dalle previsioni di bando (IV).

La causa può essere risolta con una motivazione succinta, potendo richiamare il Collegio – ai fini della trattazione dei primi tre motivi di ricorso – il principio di recente affermato in giurisprudenza sulla necessità della impugnazione immediata del bando di gara per questioni inerenti la modalità di svolgimento del confronto concorrenziale (vedi TAR Lazio, II ter, 7 agosto 2017 nr. 09249 e Consiglio di Stato, III, 2 maggio 2017, nr. 2014; Tar Basilicata 27 settembre 2017, n. 612, da ultimo ribadito, sia pure ai fini della rimessione all’Adunanza Plenaria da Consiglio di Stato, ord. 7 novembre 2017, nr 5138), in forza del quale le prime tre motivazioni di ricorso sono intempestive, come eccepito dalla difesa dell’Azienda resistente e della controinteressata.

Deve osservarsi, in proposito, che la ricorrente lamenta congiuntamente due aspetti di doglianza che sono interconnessi, ovvero l’eccessiva genericità dei requisiti di qualificazione (che sarebbe affidata solamente ad un criterio quantitativo di fatturato, non discriminato qualitativamente con irrilevanza, quindi, della competenza specifica maturata in appalti o servizi analoghi a quello per il quale è bandito l’incanto) e la solo apparente applicazione del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, criterio che verrebbe ad essere svuotato dall’interno per il tramite di criteri talmente stringenti da vanificare l’iniziativa propositiva delle concorrenti assicurando la quasi totalità del punteggio tecnico all’offerta che aderisca ai requisiti minimi previsti.

La convergenza di tali ordini di censura si traduce in una censura sostanziale unitaria, che viene rivolta avverso il metodo di gara ritenuto tale da impedire un reale confronto concorrenziale, in quanto impostato, di fatto, sul massimo ribasso ed aperto a qualunque operatore in possesso di un determinato ammontare di fatturato generico.

Tuttavia, così come puntualmente eccepito dalla controinteressata, si tratta di doglianze del tutto prive di collegamento con le ragioni della decisione di esclusione (contestate, come tali, con il solo quarto motivo di ricorso, sul quale si tornerà oltre), che si rivelano sorrette dal solo interesse al rifacimento della gara (che sortirebbe, peraltro, il prevedibile vantaggio, per la ricorrente, di continuare a gestire il servizio, sia pure a titolo provvisorio nelle more della nuova indizione che conseguirebbe all’eventuale accoglimento della domanda di annullamento), posto che la ricorrente è stata esclusa – sulla base di quanto essa ha prospettato – per un difetto di compilazione della scheda di offerta.

Pienamente applicabile diviene dunque il principio affermato dalla giurisprudenza, volto a riconsiderare i limiti sanciti dall’orientamento dell’A.P. nr. 1/2003, secondo cui, quando è contestato il metodo di gara, è necessaria la tempestiva impugnazione del bando di gara.

A sostegno di tale impostazione militano invero diversi ordini di considerazioni, che l’ordinanza di rimessione nr.5138/2017 ha puntualmente elencato e che il Collegio condivide (anche sollecitando il loro recepimento da parte dell’Adunanza Plenaria), essendo corrispondenti, tra l’altro, anche ad un canone di buona fede sostanziale.

Vengono in rilievo, pertanto, la mancanza nella disciplina eurounitaria di una puntuale indicazione del momento in cui deve essere consentito alla parte l’esercizio del diritto di ricorso, a fronte di un indirizzo orientato a dilatare e anticipare l’ambito della legittimazione e dell’interesse all’impugnazione, anche in un’ottica di protezione generale della concorrenza e di rispetto della legalità delle gare; l’ espressa comminatoria di nullità delle clausole espulsive autonomamente previste dalla stazione appaltante (comma 1 bis dell’art. 46 del d. lgs. n. 163/2006 ed all’art. 83 comma 8 del d. lgs. n. 50/2016) inteso come indizio della vocazione generale ed autonoma dell’interesse alla partecipazione; la previsione dell’onere di immediata impugnazione dell’altrui ammissione alla procedura di gara (art. 120 c.p.a., commi 2-bis e 6-bis); l’introduzione nell’ordinamento dell’istituto delle “raccomandazioni vincolanti” dell’Autorità Nazionale Anticorruzione previsto dall’art. 211, comma 2 del d. lgs. 50/2016 e, dopo la sua abrogazione, della legittimazione dell’ANAC all’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (disposizioni che evidenzierebbero la necessità di assicurare il corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini a prescindere dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione); la necessità di riconoscere, nei suddetti strumenti normativi, in particolare nel rito c.d. “superaccelerato” del comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. un vero e proprio interesse sostanziale alla correttezza e legittimità del confronto concorrenziale nelle pubbliche gare da valorizzarsi adeguatamente nell’esigenza di risolvere subito e pregiudizialmente le questioni inerenti lo svolgimento della gara.

Ad ulteriore sostegno di tale impostazione militano anche ragioni di buona fede e leale cooperazione tra i concorrenti e la P.A. procedente, che sono prospettabili, quale ragione e fondamento della disciplina sin qui richiamata, innanzitutto in una prospettiva costituzionalmente orientata che consideri i precetti di efficienza ed efficacia dell’azione della P.A. sanciti dall’art. 97 della Costituzione come rivolti non solo a regolare il funzionamento degli uffici della P.A. ma anche le relazioni che con essi instaurino i privati interessati all’ottenimento dei benefici o di vantaggi dipendenti dall’azione dell’Amministrazione, liberamente aderendo alle regole procedimentali di selezione dell’avente titolo che quei precetti sono volti ad applicare.

Sotto altro e convergente profilo, il principio di buona fede trova applicazione alla fattispecie anche secondo i principi di cui all’art. 1337 cod.civ., dal momento che la procedura di gara, essendo rivolta a selezionare un contraente della P.A., deve inquadrarsi in un ambito che, ancorchè soggetto ad una rigida procedimentalizzazione, resta oggettivamente precontrattuale (sul rapporto tra procedura di gara e responsabilità precontrattuale in genere, vedasi, ex plurimis, T.A.R. Napoli, Campania, sez. I 04 aprile 2017 n. 1803; T.A.R. Venezia, Veneto, sez. I 27 marzo 2017 n. 310; Consiglio di Stato sez. V 05 maggio 2016 n. 1797); ne deriva che non sussistono ragioni per escludere che, nello svolgimento della procedura di gara, anche le parti private, concorrenti nella gara, siano impegnate all’osservanza, secondo la migliore diligenza, dei doveri di correttezza e lealtà propri di questa fase, tra i quali quello, pienamente esigibile e riconducibile al dovere di informazione, di far valere tempestivamente le ragioni di illegittimità o di irregolarità della gara che possono condizionarne lo svolgimento al punto da decretarne la ripetizione integrale.

Il caso all’odierno esame del Collegio conferma, in concreto, l’orientamento sin qui richiamato, posto che la concorrente contesta il metodo di gara, cui ha preso parte, solo all’esito della propria esclusione, ma lamentando una violazione del principio della concorrenza effettiva in termini che sono generali ed oggettivi perché tale violazione non ha rilievo ai fini dell’aggiudicazione della gara, essendo scaturita l’esclusione stessa da ragioni del tutto autonome e diverse, legate (sulla base di quanto prospettato) alla modalità di redazione della scheda dell’offerta.

Non è dunque neppure prospettabile che la lesione della “concorrenzialità” della procedura, di cui parte ricorrente si duole, si sia concretizzata e come tale resa percepibile solo al momento dell’esclusione dell’offerta (come sarebbe potuto accadere, in tesi, per motivi afferenti il merito tecnico della proposta o i requisiti di partecipazione delle altre concorrenti e così via); appare evidente che la contestazione del metodo di gara si fonda su elementi già interamente presenti al momento della pubblicazione del bando ed è sorretta solo da un interesse caducatorio (valevole, cioè, ai soli fini della ripetizione della procedura) che, dunque, nei termini in cui viene prospettato, era pienamente esigibile entro i termini processuali di decadenza propri della domanda di annullamento così come proposta.

Quanto all’ultimo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente deduce l’illegittimità della propria esclusione sia per motivi derivati dall’illegittimità del bando, sia per erronea qualificazione della scheda di offerta, il gravame è inammissibile dal momento che difetta un provvedimento di esclusione vero e proprio, né risulta dalla documentazione di causa che la stessa ricorrente fosse presente alla seduta del Seggio ed abbia in tale veste avuto contezza certa delle ragioni della propria esclusione.

Conclusivamente, il ricorso va respinto in quanto inammissibile, anche se sussistono giuste ragioni per la compensazione delle spese di lite, avendo riguardo alla attuale non univocità degli orientamenti di giurisprudenza cui il Collegio ha aderito

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO