Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione III ter sentenza n. 11746 depositata il 27 novembre 2017 – Nel contrasto tra le singole disposizioni della lex specialis prevalgono le disposizioni del bando

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione III ter sentenza n. 11746 depositata il 27 novembre 2017

N. 11746/2017 REG.PROV.COLL.

N. 06223/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6223 del 2017, proposto da:
SP S.R.L. IN A.S., rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Mazzella, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere Sanzio N.1;

contro

GS S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Frontoni, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, Pietro Fea, con domicilio eletto presso lo studio Massimo Frontoni in Roma, via Guido D’Arezzo N. 2;

nei confronti di

TGS S.R.L., rappresentata e difesa dall’avvocato Filippomaria Scozza, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Val D’Ala 20;
VU S.P.A., S. S.P.A., SS S.R.L., RM SOC. COOP., FC S.R.L. (ora CS S.R.L.);

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto avente ad oggetto “Servizi di vigilanza provata tramite l’impiego esclusivo di guardie particolari giurate per le sedi delle Società del Gruppo GS – Richiesta di offerta n. 10751 (CIG 6579042D32) dell’8.2.2017” (di durata quinquennale, per un importo offerto complessivo di €. 3.592.412,30 oltre I.V.A. di legge), in favore dell’Istituto TGS S.r.l. – intervenuta con Delibera dell’Amministratore Delegato del GS S.p.A., prot. LEAAP/P20170001570 del 25.5.2017, comunicata alla ricorrente a mezzo PEC in data 26.5.2017, nonché del documento di sintesi prot. LEAAP/P20170001579 del 26.5.2017, pubblicato sul sito del GS;

e di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o conseguente, ivi compresi tutti gli atti concernenti la suddetta procedura ed i provvedimenti costituenti la lex specialis di gara e, in particolare: dell’Avviso di gara n. 10751 pubblicato sulla GUUE S 022-035255 del 2.2.2016 e sulla GURI Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 17 del 12.2.2016; della Lettera di invito prot. LEAAP/20170000386 dell’8.2.2017; del Disciplinare di gara e relativi allegati; del Preventivo economico d’appalto; (per quanto occorrer possa) del Capitolato tecnico; dei Chiarimenti resi nel corso della procedura di gara dell’8.3.2016 e del 1.3.2017; (per quanto occorrer possa) delle Norme Generali per la presentazione dell’Offerta; di tutti i Verbali di gara;

nonché per la declaratoria

dell’inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto dal GS per l’affidamento dell’appalto di cui alla gara oggetto di giudizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del GS s.p.a. e di TGS s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 6, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2017 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che, con il ricorso in decisione, la società SP s.r.l. in a.s. ha domandato l’annullamento, previa sospensione cautelare, degli atti della procedura di gara, avviata con lettere di invito nel febbraio 2017 dal GS s.p.a. (dopo lo svolgimento di una fase preliminare di qualificazione iniziatasi nel febbraio 2016, onde la sottoposizione dell’intera procedura, ratione temporis, al d.lgs. n. 163 del 2006) ed avente ad oggetto l’affidamento dei “Servizi di vigilanza privata tramite l’impiego esclusivo di guardie particolari giurate per le sedi delle Società del Gruppo GS” di durata quinquennale;

che il disciplinare di gara prevedeva, quale criterio di aggiudicazione, quello del prezzo più basso (importo a base d’asta pari ad euro 4.110.969,50), con applicazione della “clausola sociale” di assorbimento del personale dell’appaltatore uscente e con la precisazione che “non costituiranno un vantaggio competitivo, ai fini dell’aggiudicazione della gara, tariffe orarie per la vigilanza fissa inferiori al costo del lavoro indicato nel DM 21/03/2016 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e riportato alla voce di prezzo 5.1 del ‘Modulo d’offerta economica’ allegato alla lettera d’invito” (così il disciplinare, art. 4);

che hanno presentato offerta le sette ditte invitate (tra le quali l’odierna ricorrente, affidataria uscente), cinque delle quali hanno offerto il medesimo importo più basso (euro 3.592.412,30), con conseguente ricorso al meccanismo del sorteggio in base a quanto previsto dal disciplinare (art. 4), sorteggio al quale è stata peraltro ammessa anche una sesta offerta (quella della S. s.p.a., pur contemplando essa un importo maggiorato di euro 0,05);

che, all’esito del sorteggio, è risultata aggiudicataria la TGS s.r.l.;

che secondo la società ricorrente – pure ammessa al sorteggio, avendo offerto l’importo più basso pari ad euro 3.592.412,30 – tale esito sarebbe anzitutto in violazione dell’art. 81 del d.lgs. n. 163 del 2006 e del principio di libera concorrenza, essendo stati imposti “stringenti limiti” tali da bloccare la libertà di competere delle imprese candidate, le quali “non hanno potuto offrire un prezzo inferiore […] ai valori medi del costo del lavoro indicati dalle tariffe ministeriali (che sono altro rispetto ai minimi salariali, invero inderogabili) né hanno potuto articolare l’offerta su aspetti diversi dal prezzo, quali il personale (stante l’imposizione di integrale assorbimento degli attuali operatori) ovvero l’organizzazione del servizio (essendo predeterminate le ore richieste per il suo svolgimento)”, risultando altresì illegittimi sia il vincolo del rispetto del costo del lavoro quale indicato dalle tabelle ministeriali, ai sensi dell’art. 82, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, sia la “clausola sociale” del riassorbimento del personale già impiegato;

che sarebbero altresì violati l’art. 77 del r.d. n. 827 del 1924, in punto di mancato rilancio della licitazione privata tra le offerte di pari importo, nonché la stessa lettera di invito (art. 4 delle allegate “Norme Generali di Offerta”) laddove si prevedeva il troncamento dell’importo offerto al terzo decimale e non al secondo (con conseguente illegittima ammissione al sorteggio dell’offerta presentata dalla S. s.p.a., superiore di euro 0,05 rispetto alle altre);

che si sono costituiti in giudizio il GS s.p.a., in persona del Direttore pro tempore della Direzione Affari Legali e Societari, e la controinteressata aggiudicatara TGS s.r.l., entrambe depositando documenti e chiedendo nel merito il rigetto del gravame, non senza preliminarmente eccepirne l’irricevibilità per tardività nell’impugnazione di clausole (ritenute) immediatamente lesive;

che, con ordinanza n. 3672 del 2017, questo TAR ha respinto la domanda cautelare, non rinvenendo profili di fumus boni iuris;

che, in vista della pubblica udienza di discussione, la società ricorrente e l’amministrazione resistente hanno svolto difese, ciascuna ribadendo le proprie argomentazioni, anche nella forma delle reciproche repliche;

che alla pubblica udienza del 10 novembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che la presente causa deve essere decisa con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 120, comma 6, cod. proc. amm. (così come modificato dal decreto-legge n. 90 del 2014, convertito in legge n. 114 del 2014);

che – a prescindere dalla pur sollevata eccezione di irricevibilità del gravame, la cui trattazione può essere omessa per ragioni di economicità processuale e di brevità della presente sentenza – il ricorso non è fondato nel merito (salvo un profilo di parziale inammissibilità, sul quale infra);

che, come già rilevato da questo TAR all’esito della sommaria delibazione cautelare, l’avviso di gara (doc. n. 1 del GS), al par. n. VI.3, stabiliva che, con riguardo al previsto criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, “non costituiranno vantaggio competitivo offerte economiche i cui prezzi unitari siano inferiori alla soglia stabilita dalla stazione appaltante pari alle tariffe minime di legalità, fissate dalla Prefettura di Roma con decreto prefettizio Prot. n. 36101/Area 1 Ter O.S.P. del 10.5.2007”, con ciò facendo coincidere la soglia minima inderogabile per l’offerta sul costo del lavoro con i minimi salariali di cui al citato decreto del Prefetto e non (come argomentato nel ricorso) con i parametri medi di cui alle tabelle ministeriali allegate al d.m. 21 marzo 2016 (recante “Determinazione del costo medio orario del lavoro per il personale dipendente da istituti ed imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari”);

che il diverso riferimento, compiuto all’art. 4 del disciplinare di gara, al “costo del lavoro indicato nel DM 21/03/2016 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali”, non poteva, nel caso di specie, assumere rilevanza, ponendosi in evidente contrasto con quanto disposto dal bando di gara e dovendosi qui ricordare che, secondo la giurisprudenza amministrativa, nelle gare pubbliche, in caso di contrasto tra le singole disposizioni della lex specialis (bando, disciplinare e capitolato speciale) prevalgono le disposizioni del bando, essendo le disposizioni del disciplinare chiamate ad integrare e non a modificare quelle del bando (cfr., da ultimo: Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3562 del 2014; Cons. Giust. Amm. Sicilia, sent. n. 390 del 2015; TAR Puglia, Lecce, sez. III, sent. n. 1833 del 2016);

che, peraltro, il medesimo art. 4 del disciplinare rinviava al valore “riportato alla voce prezzo 5.1 del ‘Modulo d’offerta economica’ allegato alla lettera d’invito” laddove, in tale modulo, la tariffa minima inderogabile era fissata al valore di euro 21,84 all’ora, a sua volta desunto dal decreto prefettizio (doc. n. 15 del GS) richiamato dal bando, con la conseguenza per cui il riferimento al d.m. 21 marzo 2016 doveva intendersi un mero errore materiale;

che, per l’effetto, essendo stato offerto – da parte di sei delle sette imprese offerenti – il massimo ribasso ammissibile secondo la lex specialis, non poteva darsi luogo alla licitazione privata tra tutti i migliori offerenti, come prescrive l’invocato art. 77 del r.d. n. 827 del 1924, non rimanendo altra strada che quella indicata dal comma 2 di quest’ultimo articolo (“la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”);

che, quanto alla censura concernente la previsione della c.d. clausola sociale (ossia, il riassorbimento, da parte della ditta aggiudicataria, del personale già impiegato dalla ditta affidataria uscente), essa è manifestamente inammissibile per difetto di interesse – come correttamente eccepito da entrambe le parti resistenti –, la ricorrente essendo proprio la ditta affidataria uscente del servizio oggetto di gara;

che, infine, non è degno di accoglimento neanche l’ultimo motivo, riguardante l’ammissione al sorteggio della S. s.p.a. ed una presunta violazione della lettera d’invito (nella parte in cui essa prevedeva il troncamento dell’importo offerto al terzo decimale, e non già al secondo), emergendo invero dagli atti versati in giudizio (ed, in specie, dalla determina di aggiudicazione) che, per detta offerta, il troncamento è stato in effetti operato al terzo decimale per ciascuna delle singole voci di prezzo considerate (come stabiliva, invero, la lex specialis: cfr. art. 4 delle “Norme generali per la presentazione dell’offerta”, allegate alla lettera d’invito, che riferisce detto troncamento ai singoli “elementi economici” dell’offerta), con la conseguenza che, alla fine, l’importo complessivo è risultato più basso di 5 centesimi di euro;

che le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono da liquidarsi in euro 2.000,00 (duemila/00) in favore di ciascuna delle società resistenti, per un totale di euro 4.000,00 (quattromila/00);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza-ter, definitivamente pronunciando,

Respinge il ricorso in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese processuali, liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00) in favore di ciascuna delle società resistenti, per un totale di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giampiero Lo Presti, Presidente

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

Antonino Masaracchia, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO