Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima Ter, sentenza n. 23249 depositata il 23 dicembre 2024
disciplinare di gara e calcolo dell’importo a base di di gara con indicazione del CCNL utilizzato per il costo del lavoro – nell’ambito di una procedura di gara pubblica, la modifica dei costi della manodopera introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta comporta…un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica
FATTO
Con ricorso notificato il 23/09/24 e depositato il 03/10/24 la I. s.r.l. ha impugnato gli atti della procedura di appalto, in epigrafe indicati, tra cui il provvedimento prot. n. 0047006 del 23/07/24, con cui il Ministero dell’interno ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di presidio, conduzione, manutenzione e gestione degli impianti tecnologici presso la sede didattico residenziale “Carlo Mosca” – CIG: A03A68E8DC, e la determina del 05/09/24 di aggiudicazione definitiva dell’appalto disposta dal Ministero dell’Interno – Dipartimento per l’Amministrazione Generale, per le Politiche del Personale dell’Amministrazione Civile e per le Risorse Strumentali e Finanziarie in favore della -OMISSIS-, ed ha chiesto il risarcimento del danno in forma specifica, con declaratoria, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a., di inefficacia del contratto ove, nelle more, stipulato e del diritto della ricorrente al subentro.
La -OMISSIS- e il Ministero dell’interno, costituitisi in giudizio con comparse depositate in date 03/10/24 e 07/10/24, hanno concluso per la reiezione del gravame.
Con ordinanza con -OMISSIS- del -OMISSIS- il Tribunale ha fissato, per la definizione del giudizio, la pubblica udienza del 16/12/24.
Alla pubblica udienza del 16/12/24 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
La I. s.r.l. impugna gli atti della procedura di appalto, in epigrafe indicati, tra cui il provvedimento prot. n. 0047006 del 23/07/24, con cui il Ministero dell’interno ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di presidio, conduzione, manutenzione e gestione degli impianti tecnologici presso la sede didattico residenziale “Carlo Mosca” – CIG: A03A68E8DC, e la determina del 05/09/24 di aggiudicazione definitiva dell’appalto disposta dal Ministero dell’Interno – Dipartimento per l’Amministrazione Generale, per le Politiche del Personale dell’Amministrazione Civile e per le Risorse Strumentali e Finanziarie in favore della -OMISSIS-, e chiede il risarcimento del danno in forma specifica, con declaratoria, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a., di inefficacia del contratto ove, nelle more, stipulato e del diritto della ricorrente al subentro.
Dagli atti risulta che:
– l’appalto oggetto di causa è relativo alla gestione del servizio triennale, da svolgersi presso la sede ministeriale “Carlo Mosca”, di presidio, conduzione, gestione e manutenzione degli impianti tecnologici, manutenzione degli ascensori, manutenzione degli estintori e delle porte REI e manutenzioni straordinarie urgenti per un importo a base di gara, indicato nel disciplinare, pari ad euro 1.877.523,63 oltre ad euro 360.000 per attività “Extra canone” riferibili, come precisato nel capitolato speciale, a “tutti gli interventi manutentivi urgenti non programmati tra le attività periodiche”;
– l’art. 3 del disciplinare di gara ha previsto che “l’importo a base di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato pari ad € 426.577,95 annui, per complessivi € 1.279.733,85 nel triennio, calcolati sulla base delle tabelle del Ministero del lavoro e delle politiche sociali di cui al Decreto direttoriale n. 60 del 13 novembre 2023 per il personale dipendente da imprese dell’industria metalmeccanica privata e della installazione di impianti, riferiti a tutti i servizi oggetto dell’appalto. I costi della manodopera non sono soggetti al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale”;
– nell’offerta economica la ricorrente ha indicato un costo complessivo del personale di euro 1.279.733,85 ed un ribasso del 37,23 % sull’importo a base d’asta;
– all’esito della verifica di anomalia, con provvedimento prot. n. 47006 del 23/07/24 il Ministero ha escluso la ricorrente (posizionatasi al primo posto dopo l’esclusione dell’altra concorrente Sartec) ritendo che “l’importo della manodopera indicato nell’offerta dalla ditta I. S.r.l., pari ad € 1.279.733,85, non modificabile nelle giustificazioni dell’anomalia dell’offerta, debba essere valutato dalla Stazione Appaltante in riferimento ai soli servizi che compongono l’importo a base di gara (chiaramente definito dalla lex specialis) e non possa in alcun modo comprendere la manodopera relativa agli eventuali servizi extra canone” e “pertanto, alla luce di quanto sopra indicato, che l’offerta presentata dalla ditta I. S.r.l. non sia giustificabile nel suo complesso e risulti contraddittoria a causa dei superiori costi della manodopera indicati in offerta (€ 1.279.733,85), rispetto all’importo complessivo offerto (€ 1.178.521,58)”.
Con una serie di censure, tra loro connesse, la ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 110 d. lgs. n. 36/23 nonché dei principi generali in materia di valutazione di congruità delle offerte, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà e manifesta illogicità, erroneità dei valori posti a base delle determinazioni impugnate e violazione dei principi di leale collaborazione, buona fede, effettività del contraddittorio, del risultato e della fiducia e del principio di prevalenza della sostanza sulla forma e, in via subordinata, l’illegittimità dell’art. 18 del disciplinare di gara per violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023 e dei principi del risultato e della fiducia e di prevalenza della sostanza sulla forma dal momento che il Ministero avrebbe erroneamente ritenuto non emendabili, nell’ambito del giudizio di anomalia, i costi della manodopera indicati dalla ricorrente in sede di partecipazione alla gara di talchè la gravata esclusione sarebbe frutto di un mero formalismo in quanto l’offerta sarebbe, nel suo complesso, seria e sostenibile.
In particolare, pur avendo indicato nell’offerta un costo per il personale di euro 1.279.733,85, superiore all’importo di euro 1.178.521,58 risultante dal ribasso del 37,23 % offerto sull’importo a base d’asta, nei propri giustificativi la ricorrente avrebbe chiarito tale circostanza, evidenziando, in particolare:
– di aver concretamente calcolato un costo effettivo della manodopera rispetto alle attività “a base di gara” di euro 949.124,85;
– che il costo della manodopera indicato in sede di offerta sarebbe stato “maggiorato”, avendo sommato all’importo di cui al punto precedente:
1) il costo della manodopera di euro 209.002,02 per il servizio Extra Canone;
2) “costi imprevisti e imprevedibili”
per un totale complessivo di euro 1.279.733,85.
In quest’ottica, ad avviso della ricorrente, l’esclusione disposta dal Rup si porrebbe in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale che, in termini generali, ritiene ammissibile una modifica, in sede di giustificazioni, delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica; in particolare, il principio dell’immodificabilità dell’offerta economica si riferirebbe alle dichiarazioni negoziali di volontà (nella specie, il ribasso offerto sull’importo a base di gara) e non alle mere dichiarazioni di scienza, quale è la indicazione (nell’ambito dell’offerta economica) delle singole voci di costo.
In definitiva, l’importo complessivamente offerto da I. sarebbe rimasto costantemente immutato e i costi della manodopera indicati nei giustificativi, oltre a rispettare il CCNL di riferimento, assicurerebbero la complessiva sostenibilità dell’offerta come confermato dal fatto che l’offerta della Burlandi, pur prevedendo un prezzo per i servizi a base di gara (di euro 1.138.530,33) inferiore di 40.000 euro circa rispetto a quello offerto dalla ricorrente, è stata ritenuta congrua dal Ministero.
In via subordinata, la ricorrente impugna l’art. 18 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede che “L’offerta economica deve indicare, a pena di esclusione, i seguenti elementi: […] c) la stima dei costi della manodopera”, laddove la disposizione sia intesa nel senso di impedire precisazioni e/o rettifiche, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, in ordine al costo del personale indicato al momento della partecipazione alla gara e ciò in quanto la legge di gara finirebbe per risultare in contrasto con il superiore interesse pubblico all’affidamento del servizio in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
I motivi sono infondati.
L’art. 18 del disciplinare di gara prevede l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare separatamente, nell’offerta economica, il costo della manodopera e i costi aziendali della sicurezza prescrivendo, altresì, l’indicazione della percentuale di ribasso calcolata “sull’importo complessivo dei servizi (€ 1.877.523,63), al netto di IVA, degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze e dell’importo per i servizi extra canone”.
Come già esposto, in punto di fatto, nell’offerta economica la ricorrente ha indicato un costo complessivo del personale di euro 1.279.733,85 ed un ribasso sull’importo a base d’asta del 37,23% corrispondente ad un’offerta complessiva di euro 1.178.521,58; pertanto, il costo del lavoro specificatamente indicato dalla ricorrente è superiore all’importo dalla stessa complessivamente offerto il che, di per sé solo (e senza considerare le altre voci di costo), rende l’offerta contraddittoria ed obiettivamente non sostenibile.
La ricorrente ha modificato il costo del lavoro indicato nell’offerta economica con le seguenti modalità:
a) nelle giustificazioni presentate in data 03/05/24 (allegato n. 6 all’atto introduttivo) la ricorrente ha indicato, per il costo del lavoro, un importo annuo di euro 386.536,68 ed un importo triennale complessivo di euro 1.159.610,04 precisando che “nell’offerta economica, abbiamo dichiarato un costo della manodopera per il triennio, pari a € 1.279.733,85. Il valore dichiarato è stato volutamente maggiorato cautelativamente per trovare le giuste coperture in caso di costi imprevisti e imprevedibili, che possono sopraggiungere durante la conduzione dell’appalto”;
b) nelle successive giustificazioni fornite il 28/05/24 la ricorrente ha prospettato un costo del lavoro triennale ancora diverso e pari ad euro 1.158.126,48 imputato per euro 869.322,48 ai servizi ordinari e per il residuo agli interventi extracanone confermando che il valore indicato nell’offerta economica “è stato volutamente maggiorato cautelativamente per trovare le giuste coperture in caso di costi imprevisti e imprevedibili, che possono sopraggiungere durante la conduzione dell’appalto”;
c) nella nota del 24/06/24 la I., pur confermando il costo complessivo del lavoro di euro 1.158.126,00, indicato nelle giustificazioni del 28/05/24, ne ha, rispetto a tali giustificazioni, modificato la composizione imputandolo per euro 949.124,85 al costo triennale per gli interventi ordinari e, quanto al residuo, agli interventi extracanone (ovvero euro 209.002,02, importo differente rispetto a quello quantificato nelle precedenti giustificazioni e pari ad euro 288.204,04) confermando che il valore indicato nell’offerta economica “è stato volutamente maggiorato cautelativamente per trovare le giuste coperture in caso di costi imprevisti e imprevedibili, che possono sopraggiungere durante la conduzione dell’appalto”.
Da quanto fin qui evidenziato emerge che l’offerta economica formulata dalla I. è obiettivamente incongrua e non sostenibile in quanto presenta un costo del lavoro superiore a quanto nella medesima offerta indicato come importo finale risultante dalla percentuale di ribasso proposta.
Né tale incoerenza può essere sanata con le successive giustificazioni di cui si è dato atto in quanto le stesse comportano un’obiettiva e sostanziale modificazione dell’offerta riducendo in maniera significativa (di oltre centoventimila euro) l’importo indicato, per il costo del lavoro, nell’offerta originaria.
Secondo la parte ricorrente, la modifica del costo del lavoro prospettata nelle giustificazioni sarebbe irrilevante in ragione dell’invarianza dell’importo complessivo finale dell’offerta quale risultante dalle giustificazioni stesse.
Tale impostazione non può essere condivisa in quanto:
1) considera quale “offerta economica presentata” esclusivamente quella identificata nell’importo di euro 1.178.521,58 pretermettendo ingiustificatamente la voce “costo del lavoro” presentata dalla stessa ricorrente nella medesima offerta economica che risulta, pertanto, intrinsecamente contraddittoria;
2) in ogni caso le modifiche prospettate nelle giustificazioni della ricorrente hanno carattere sostanziale e, come tali, devono ritenersi inammissibili in quanto violative del principio di par condicio dei concorrenti. In particolare, il carattere sostanziale di tali modifiche è desumibile:
a) dall’elevato importo della modifica del costo del lavoro prospettato nelle giustificazioni che risulta inferiore di oltre centoventimila/00 euro rispetto a quello indicato nell’offerta economica;
b) dall’effetto sostanziale di tale modifica che è finalizzata a ricondurre a congruità un’offerta che, altrimenti, sarebbe obiettivamente non sostenibile (per avere indicato un costo del lavoro superiore a quello dell’offerta stessa) e, come tale, comporterebbe l’esclusione del concorrente dalla gara;
c) dal fatto che solo nelle giustificazioni, per la prima volta, la ricorrente ha imputato il costo del lavoro, indicato nell’offerta economica, in parte anche ai servizi extracanone e ciò, per altro, in violazione di quanto previsto dall’art. 18 del disciplinare di gara secondo cui il ribasso avrebbe dovuto essere presentato in riferimento ai soli servizi ordinari al netto di quelli extracanone;
d) dalla modifica delle stesse componenti interne del costo della manodopera intervenuta nel corso delle giustificazioni in cui il costo del lavoro per i servizi ordinari è contraddittoriamente indicato, dapprima, in euro 869.322,48 e, nelle successive giustificazioni, in euro 949.124,85. L’equivocità intrinseca delle giustificazioni è confermata dalla nota del 24/06/24 che, da una parte (punto 3 delle conclusioni), riferisce parte del costo offerto per la manodopera ai servizi extracanone, e, dall’altra (punto 4), evidenzia che il costo offerto è al netto di quello previsto per i servizi extracanone;
e) dal fatto che nelle giustificazioni il maggior costo del lavoro indicato nell’offerta economica è ivi imputato anche a generici “costi imprevisti e imprevedibili, che possono sopraggiungere durante la conduzione dell’appalto” (nota del 24/06/24) e, cioè, ad oneri che non sono assimilabili al costo del lavoro il quale, solo, deve essere oggetto di indicazione specifica, a pena di esclusione, secondo quanto previsto dall’art. 108 comma 9 d. lgs. n. 36/23;
f) dal fatto che le giustificazioni fornite dalla ricorrente finiscono per prospettare per i servizi ordinari un costo della manodopera inferiore, di oltre trecentomila euro, rispetto a quello posto a base d’asta (riferibile ai soli servizi ordinari: tabella 1 pagg. 8-9 del disciplinare). Il ribasso di tali costi, rispetto all’importo indicato nella lex specialis, avrebbe dovuto essere specificamente giustificato dalla ricorrente in ossequio a quanto previsto dall’art. 3 del disciplinare e dall’art. 41 comma 14 d. lgs. n. 36/23 il che comprova la natura sostanziale della rimodulazione di tale voce di costo.
Quanto fin qui evidenziato palesa che la modifica dell’offerta prospettata dalla parte ricorrente nelle giustificazioni non è coerente:
a) con il principio della par condicio dei partecipanti cui si ispirano varie disposizioni codicistiche che non consentono una modifica sostanziale dell’offerta (artt. 97 comma 2 e 101 commi 3 e 4 d. lgs. n. 36/23);
b) con il dettato letterale e la ratio dell’art. 108 comma 9 d. lgs. n. 36/23 il quale stabilisce che “nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.
L’indicazione separata del costo del lavoro prescritta dalla norma non costituisce un mero adempimento formale, come desumibile dalla sanzione dell’esclusione ivi espressamente prevista, in quanto è finalizzata a garantire la sostenibilità del costo del lavoro oggetto dell’offerta economica a garanzia dei lavoratori impiegati nell’appalto.
Ove si consentisse al partecipante di modificare a suo piacimento il valore del costo del lavoro indicato nell’offerta economica, sarebbero pregiudicati gli interessi pubblici sottesi all’adempimento previsto dall’art. 108 comma 9 d. lgs. n. 36/23.
In realtà, l’art. 108 comma 9 d. lgs. n. 36/23, in combinato disposto con l’art. 41 comma 14 del medesimo testo normativo (secondo cui “nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”), qualifica il costo del lavoro, al pari dei costi aziendali della sicurezza e quelli da rischio interferenziale, come elemento essenziale dell’offerta (tanto che, in astratto, ne è prevista la non ribassabilità salvo eccezioni) e, come tale, non modificabile (se non in misura marginale, ipotesi che non ricorre nella fattispecie) dal concorrente dopo la scadenza dei termini di partecipazione a pena della violazione della par condicio dei partecipanti.
Deve, pertanto, nella fattispecie darsi continuità all’orientamento del giudice di appello secondo cui “nell’ambito di una procedura di gara pubblica, la modifica dei costi della manodopera introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta comporta…un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica” (Cons. Stato n. 7982/23, Cons. Stato n. 1624/23, Cons. Stato n. 9312/22, Cons. Stato n. 4406/22).
Quanto fin qui evidenziato induce il Collegio a ritenere infondati i motivi di gravame, ivi compresa la doglianza formulata in via subordinata, in quanto l’art. 18 del disciplinare, nel prevedere come obbligatoria, a pena di esclusione, l’indicazione specifica dei costi della manodopera, risulta coerente con l’art. 108 comma 9 d. lgs. n. 36/23.
Per questi motivi il ricorso è infondato e deve essere respinto.
La ricorrente, in quanto soccombente, deve essere condannata al pagamento delle spese del presente giudizio, il cui importo è liquidato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definendo il giudizio, così provvede:
1) respinge il ricorso;
2) condanna la ricorrente a pagare, in favore del Ministero dell’interno e della -OMISSIS-, le spese del presente giudizio il cui importo, per ognuno dei predetti enti, liquida in euro cinquemila/00, oltre spese forfettarie nella misura del 15%, iva e cpa, questi ultimi se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.