Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Bis di Roma sentenza n. 140 depositata il 3 gennaio 2024 – Nella vigenza del d. lgs. n. 36/23, il sopralluogo non può essere previsto dalla stazione appaltante come adempimento a pena di esclusione dalla gara

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Bis di Roma sentenza n. 140 depositata il 3 gennaio 2024

il mancato sopralluogo nelle gare bandite con il d. lgs. non può essere causa di esclusione

Espletate le formalità previste dall’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto di potere definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Considerato, in fatto, che la ricorrente impugna gli atti in epigrafe indicati, relativi alla procedura per l’affidamento dell’appalto integrato riguardante la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di costruzione della nuova Caserma dell’Arma dei Carabinieri (CIG: A0083F01A9 – CUP: D35G23000000004), e, in particolare, il provvedimento del 15/11/23 con cui il Comune di Fonte Nuova ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara per mancato espletamento del sopralluogo con le modalità previste dal paragrafo 10 del disciplinare di gara e per l’omessa indicazione dell’operatore economico cui affidare il servizio di progettazione esecutiva, come richiesto dal paragrafo 5.3.2 del disciplinare;

Considerato, in diritto, che il ricorso è fondato e merita accoglimento;

Considerato, in particolare, che:

– come già evidenziato, il gravato provvedimento di esclusione si fonda su un duplice ordine di motivazioni, l’una relativa al mancato espletamento del sopralluogo, e l’altra concernente l’omessa indicazione dell’operatore economico a cui affidare il servizio di progettazione esecutiva (la gara ha ad oggetto un appalto integrato);

– con la prima censura parte ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 23 Cost., 1, 2, 5, 10 co. 2, 92 co. 1 e 101 d. lgs. n. 36/23, 1 l. n. 241/90 e del paragrafo 10 del disciplinare di gara, violazione dei principi generali in materia di massima partecipazione e di divieto di aggravio del procedimento, proporzionalità, correttezza e buona amministrazione ed eccesso di potere sotto vari profili evidenziando l’illegittimità dell’esclusione per mancato espletamento del sopralluogo che, in realtà, sarebbe stato, in concreto, effettuato anche se non attestato dal modello 4 relativo alla presa visione dei luoghi con ivi apposto il timbro del Comune di Fonte Nuova. Inoltre, la clausola che prescrive l’esclusione per mancato espletamento del sopralluogo sarebbe nulla perché violativa del principio di tassatività, dei principi di massima partecipazione e di divieto di aggravamento del procedimento e dell’art. 92 d. lgs. n. 36/23 il quale si limiterebbe a prevedere la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo tale che gli operatori interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte, senza, dunque, che ne derivino effetti espulsivi automatici in caso di mancato adempimento. In ogni caso, la clausola del bando dovrebbe essere interpretata restrittivamente nel senso di consentire il soccorso istruttorio in casi, come quello in esame, in cui il sopralluogo sarebbe stato realmente effettuato anche se non con la modalità “assistita” prescritta dalla stazione appaltante e, comunque, nell’ipotesi in esame il sopralluogo non sarebbe essenziale ai fini della formulazione dell’offerta anche perché i relativi elementi di fatto sarebbero presenti nel progetto definitivo posto dalla stazione appaltante a base di gara;

– il motivo è fondato secondo quanto in prosieguo specificato;

– la procedura oggetto di causa è stata indetta con determina a contrarre n. 1090 del 01/09/23, con successiva pubblicazione del relativo bando, e, pertanto, è assoggettata alla disciplina del d. lgs. n. 36/23 così come previsto dall’art. 229 del testo normativo in questione;

– nessuna disposizione del d. lgs. n. 36/23 prevede il sopraluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta;

– in questo senso, non può essere utilmente invocato l’art. 92 comma 1 d. lgs. n. 36/23, secondo cui “le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”;

– infatti, la disposizione non può essere interpretata nel senso di consentire alla stazione appaltante di prescrivere il sopralluogo a pena di esclusione dalla gara ma va intesa semplicemente come precetto indirizzato esclusivamente all’amministrazione al fine di vincolarla a parametrare i termini di partecipazione alla gara agli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta;

– ciò è confermato dal titolo dell’articolo 92 che recita “fissazione dei termini per la presentazione delle domande e delle offerte”;

– tale opzione ermeneutica è coerente con il principio dell’accesso al mercato previsto dall’art. 3 d. lgs. n. 36/23 secondo cui “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”, il quale, ai sensi dell’art. 4 del medesimo testo normativo, costituisce criterio primario per l’applicazione e l’interpretazione delle altre disposizioni del vigente codice degli appalti;

– del resto, l’art. 92 comma 1 d. lgs. n. 36/23 presenta una disciplina simile a quella del previgente art. 79 d. lgs. n. 50/16 il quale, secondo il giudice di appello, non era idoneo a costituire il supporto normativo legittimante l’esclusione per mancato espletamento del sopralluogo e ciò “per la formulazione dell’art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento” (Cons. Stato n. 575/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 3581/19 ivi richiamata);

– se nessuna prescrizione del codice o, comunque, di altra legge riconosce alla stazione appaltante la possibilità di imporre il sopralluogo a pena di esclusione ne deriva che il paragrafo 10 del disciplinare di gara che tale conseguenza prevede è nullo per violazione del principio di tassatività disciplinato dall’art. 10 commi 1 e 2 d. lgs. n. 36/23 secondo cui:

“1. I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.

2. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”;

– va, in proposito, rilevato che, nel nuovo codice, il principio di tassatività ha una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente art. 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16 il quale stabiliva che “le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite…I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”;

– ciò è desumibile dalla collocazione del principio di tassatività tra i principi generali del nuovo codice (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito della disciplina concernente i requisiti di ordine speciale) e dalla strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’art. 3 d. lgs. n. 36/23;

– ne deriva che, nel nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente;

– nello stesso senso, va riguardato il tenore letterale dell’art. 10 d. lgs. n. 36/23 che, nel ribadire espressamente la valenza necessariamente eterointegrativa delle cause di esclusione previste dagli artt. 94 e 95, attribuisce ad esse i requisiti di tassatività ed esclusività tanto che “le clausole che prevedono cause ulteriori [rispetto, appunto, a quelle degli artt. 94 e 95] di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”. In tal modo, il d. lgs. n. 36/23 prevede una disciplina più rigorosa rispetto a quella del previgente art. 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16 il quale escludeva, dalla nullità per violazione del principio di tassatività, anche le prescrizioni previste “da altre disposizioni di legge vigenti”, inciso che non è rinvenibile nel nuovo codice;

– per queste ragioni non può, nel vigente quadro normativo, essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale (per il quale, da ultimo, TAR Lazio – Latina n. 414/23), formatosi in relazione all’abrogato art. 83 d. lgs. n. 50/16, secondo cui l’obbligo di sopralluogo riveste un ruolo sostanziale e non meramente formale, consentendo ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto;

– quanto fin qui evidenziato induce il Collegio a ritenere che, nella vigenza del d. lgs. n. 36/23, il sopralluogo non possa essere previsto dalla stazione appaltante come adempimento a pena di esclusione dalla gara;

– ne consegue l’illegittimità, per violazione del principio di tassatività, del profilo motivazionale del gravato provvedimento del 15/11/23 laddove prevede, quale causa di esclusione della ricorrente dalla gara, il mancato espletamento del sopralluogo nelle forme prescritte dalla lex specialis e ciò a prescindere dalla circostanza, pure prospettata nella censura e meritevole di adeguata considerazione, circa l’effettività dell’avvenuto espletamento del sopralluogo anche se con modalità diverse da quelle “assistite” prescritte dalla stazione appaltante;

– con la seconda censura, la ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 5, 10 co. 2 e 101 d. lgs. n. 36/23 e del paragrafo 13 del disciplinare di gara e la violazione dei principi generali in materia di massima partecipazione e par condicio, proporzionalità, correttezza e buona amministrazione nonché eccesso di potere sotto vari profili in quanto, “diversamente da quanto osservato nel provvedimento impugnato, nella propria offerta l’odierna esponente non ha mancato di indicare nominativamente lo studio di progettazione designato per l’esecuzione delle prestazioni di progettazione richieste dalla S.A., mettendo quindi la commissione di gara nella condizione di conoscere fin dal momento di presentazione dell’offerta il progettista indicato. Sicché, tenuto conto che per espressa previsione del disciplinare di gara, il progettista indicato non era da considerarsi quale concorrente associato in ATI (cfr. ult. cpv. del par. 5.2.2, a pag. 13…), nel caso di specie avrebbe dovuto trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio necessario per sanare la radicale mancanza delle citate dichiarazioni sul possesso dei requisiti di qualificazione” (pagg. 15 e 16 dell’atto introduttivo). In particolare, il ricorso al soccorso istruttorio sarebbe giustificato dall’inesistenza dei limiti, in contrario, previsti dall’art. 101 d. lgs. n. 36/23 e dall’impossibilità di considerare, come concorrente, il soggetto “indicato” per l’attività di progettazione;

– il motivo è fondato secondo quanto in prosieguo specificato;

– secondo l’art. 44 comma 3 d. lgs. n. 36/23, nelle ipotesi di appalto integrato “gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;

– la disposizione si pone in linea con i precedenti testi normativi che hanno disciplinato l’appalto integrato;

– in particolare:

a) l’art. 59 bis d. lgs. n. 50/16 stabiliva che “le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori. I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1”;

b) l’art. 53 comma 3 d. lgs. n. 163/06 prevedeva che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;

c) nello stesso senso l’art. 92 comma 6 d.p.r. n. 207/10 prescriveva che “i requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice, e sono costituiti in rapporto all’ammontare delle spese di progettazione”;

– ne deriva che la giurisprudenza formatasi in riferimento al testo delle disposizioni abrogate può essere utilmente richiamata anche in relazione al disposto del vigente art. 44 comma 3 d. lgs. n. 50/16;

– ciò posto, il Collegio rileva che, secondo l’Adunanza Plenaria, “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea” (A.P. n. 13/2020);

– l’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio in esame per trarne la conseguenza per cui il progettista “indicato” “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (così sempre A.P. n. 13/2020).

– la conclusione raggiunta dal Supremo Consesso, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, ha, poi, costituito il presupposto da cui ha mosso la giurisprudenza per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo, in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, CGA n. 276/21, TAR Calabria – Catanzaro n. 1004/23, TAR Lombardia – Milano n. 252/21) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato n. 9923/22, TAR Lombardia – Milano n. 703/23);

– nella fattispecie l’art. 5.3.2. del bando-disciplinare di gara prevede che “gli operatori economici che non siano in possesso della qualificazione per la progettazione sono tenuti, pena l’esclusione dalla gara, ad indicare o associare, per la redazione del progetto esecutivo, uno o più operatori economici di cui all’art. 66, comma 1 – lettere a), b), c), d) e) f) e g), del Codice in possesso dei requisiti previsti dal Decreto Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 263/2016” nonché di una serie di requisiti, ivi minuziosamente indicati, e che, “nel caso in cui l’operatore economico non possegga i requisiti prescritti per i progettisti, l’operatore economico stesso, ai fini della partecipazione alla presente procedura, dovrà indicare i progettisti in possesso dei requisiti suddetti (c.d. Progettisti Indicati)”;

– ai fini della partecipazione alla gara, la ricorrente ha effettivamente omesso di indicare il nome del soggetto cui affidare il servizio di progettazione esecutiva;

– infatti, la ricorrente, dopo avere evidenziato di partecipare alla gara in forma associata, in relazione alla voce “Specificare il ruolo dell’operatore economico nel raggruppamento, ovvero consorzio, GEIE, rete di impresa di cui all’ art. 65, comma 2, lett. e), f), g), h), ed all’art. 66, comma 1, lett. a), b), c), d), e), f), del Codice (capofila, responsabile di compiti specifici, ecc.” si è limitata ad indicare il nome della Spaceplanners a pagina 4 del DGUE senza specificare il ruolo da essa rivestito e senza evidenziare, nei modelli 1 e 11 da produrre ai fini della partecipazione alla gara, che alla Spaceplanners sarebbe stata affidata l’attività di progettazione;

– nella fattispecie, pertanto, deve ritenersi omessa l’indicazione del soggetto cui affidare l’attività di progettazione;

– una siffatta circostanza, però, non legittima l’esclusione della ricorrente dalla gara;

– infatti, se la giurisprudenza ammette la sostituzione del progettista “indicato”, perchè privo dei requisiti, con altro tecnico, argomentando dall’impossibilità di attribuire a tale soggetto la qualifica formale di concorrente (come evidenziato dalla sentenza n. 13/2020 dell’Adunanza Plenaria), non vi è motivo per non ammettere il soccorso istruttorio in ipotesi, quale quella in esame, in cui il nome del progettista “indicato” sia stato completamente omesso nel DGUE;

– le due ipotesi, infatti, debbono essere ritenute assoggettabili alla medesima disciplina sussistendo identità di ratio, individuabile nell’impossibilità di attribuire la qualifica di concorrente al progettista “indicato”;

– nello stesso senso, deve essere evidenziato che, nella fattispecie, il soccorso istruttorio non subisce alcuna preclusione dal disposto dell’art. 101 comma 1 lettera b) d. lgs. n. 36/23, secondo cui il soccorso non può essere utilizzato in presenza di “omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”, e ciò proprio perché il progettista “indicato” non assume la veste di concorrente;

– né dagli atti di causa emergono elementi univoci per ritenere che, nell’ipotesi in esame, la prospettazione ex novo del nome del progettista “indicato” possa concretizzare una inammissibile modifica sostanziale dell’offerta, preclusa dallo stesso art. 101 comma 1 d. lgs. n. 36/23;

– ed infatti, tenuto conto dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica (l’art. 15.1.1 del disciplinare indica sub E i “Criteri premiali Art. 43 del D. Lgs. 36/2023”, per i quali sono attribuiti complessivi cinque punti, con la specificazione del seguente sub-criterio “Uso nella progettazione dei metodi e strumenti elettronici specifici di cui all’articolo 43, comma 1 e 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023 e dell’allegato I.9. Tali strumenti utilizzano piattaforme interoperabili a mezzo di formati aperti non proprietari, al fine di non limitare la concorrenza tra i fornitori di tecnologie e il coinvolgimento di specifiche progettualità tra i progettisti. Nello specifico la progettazione in BIM dovrà avere un LOD di almeno LOD E per la progettazione e LOD F per la D.L.”) e dell’assenza di specifiche argomentazioni in proposito ad opera della parte resistente, non è, allo stato, possibile ritenere che la sostituzione o l’indicazione ex novo del nome del progettista “indicato” possa comportare un’inammissibile modifica dell’offerta tecnica;

– ne consegue la fondatezza anche della seconda censura laddove lamenta l’illegittimità della gravata esclusione dalla gara per non avere la stazione appaltante consentito alla ricorrente di indicare, tramite espletamento del soccorso istruttorio, il nome di un nuovo progettista;

– per questi motivi, il ricorso è fondato e merita accoglimento e, per l’effetto, deve essere annullato il gravato provvedimento di esclusione dalla gara, unico tra gli atti impugnati, lesivo dell’interesse dell’esponente a partecipare alla procedura con conseguente non luogo a provvedere in ordine alla domanda di risarcimento per equivalente, in quanto presentata in via subordinata;

– la novità della normativa applicabile alla fattispecie e l’assenza di un univoco orientamento giurisprudenziale inducono il Tribunale a ritenere esistenti giusti motivi per disporre la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definendo il giudizio, così provvede:

1) accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione;

2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.