Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina sentenza n. 284 depositata il  26 maggio 2018 – Un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate”

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina sentenza n. 284 depositata il  26 maggio 2018

N. 00284/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00161/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 161 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Raponi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Latina, corso Giacomo Matteotti n. 208;

contro

A. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Zaza D’Aulisio e Tiziana Ferrantini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Gaeta, Salita Casa Tosti, n. 2;

nei confronti

Impresa Edile – Idraulica – Stradale di M.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariangela Di Giandomenico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Fondi, piazza G. De Santis n. 6;
RTI Costituendo C. Arch. G. S.r.l. ed E., in persona del legale rappresentante p. t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensiva,

degli atti e provvedimenti relativi alla procedura aperta indetta da A. s.p.a. per l’affidamento dei lavori di risanamento delle reti idriche e degli impianti ad esse connesse nei comuni di Formia e Minturno – Rif. Prat. n. 17_0011, Lotto 1 (Comune di Formia) – Codice CIG 7080831696 pubblicata sulla GURI n. 57 del 19/05/2017, fra i quali in particolare:

– l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’Impresa M.S. con nota del 23/01/2018 prot. n. 20180-1711 – e la sua conseguente approvazione – comunicata con nota prot. 1754 del 23 gennaio 2018;

– ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi inclusi:

– tutti i verbali di gara nelle parti lesive;

– gli atti con cui è stato ritenuto concluso con esito positivo il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalle controinteressate;

– nelle parti lesive, la lex specialis di gara, ivi inclusi il bando, il disciplinare, il capitolato speciale di appalto – tecnico/prestazionale e parte normativa, i relativi allegati, i chiarimenti alla documentazione di gara e ogni altro atto o documento ivi contenuto e/o richiamato;

per la declaratoria

di inefficacia dell’Accordo Quadro n. 93 del 14/02/2018 sottoscritto con l’impresa Molinaro Salvatore – e di ogni conseguente contratto stipulato con la medesima impresa – e del diritto della ricorrente al subentro nel rapporto anche per il risarcimento in forma specifica;

per la condanna

al risarcimento del danno ingiusto

derivante dagli atti impugnati e dalla condotta della p.a., da disporsi per equivalente e comprensivo anche del danno curriculare, del danno da perdita di chance, del danno all’immagine, oltre che il danno derivante dalla responsabilità precontrattuale;

nonché, derivante dal ritardo con cui è stato consentito l’accesso ai documenti richiesti ai sensi della l. n. 241/1990.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della A. S.p.A. e della Impresa Edile – Idraulica – Stradale di M.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il dott. Roberto Maria Bucchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso notificato a mezzo pec il 22 febbraio 2018 e depositato il successivo giorno 9 marzo la società C. a r.l., classificatasi al terzo posto nella gara indetta da A. S.p.a. per l’affidamento dei lavori di risanamento delle reti idriche e degli impianti ad esse connesse nei comuni di Formia e Minturno, ha impugnato gli atti della procedura e, in particolare l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’Impresa Salvatore con nota del 23.1.2018 comunicata in pari data.

2) La ricorrente, premesso di avere avuto accesso agli atti il 19 febbraio 2018, deduce a sostegno del gravame la seguente censura con riserva di motivi aggiunti:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 23-24-25-26-27 in combinato disposto con l’art. 216 comma 4 d. lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per manifesta incoerenza.

Anche in base alle disposizioni transitorie di cui all’art. 216, comma 4, d. lgs. n. 50/2016, lo svolgimento della gara non poteva assolutamente prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo (disciplinato dall’art. 23 comma 7, c.c.p. e dagli artt. da 24 a 32 del d.P.R. n. 207/2010) e, ovviamente, del progetto definitivo (disciplinato dall’art. 23 comma 8, c.c.p. e dagli artt. da 33 a 43 del d.P.R. n. 207/2010).

Sennonché nella documentazione a base di gara non sono assolutamente presenti tutti gli elementi essenziali previsti per la progettazione definitiva e/o esecutiva dall’art. 23 c.c.p. e dal d.P.R. n. 207/2010, presenti invece in altre gare indette da A..

3) Con motivi aggiunti notificati a mezzo pec il 21 marzo 2018 e depositati il successivo giorno 28, a seguito dell’accesso concluso con la nota di A. prot. 5157 del 2 marzo 2018 con la quale sono stati trasmessi i verbali di gara in versione integrale, la ricorrente ha articolato le seguenti ulteriori censure:

I.a) Violazione e falsa applicazione della lex specialis, ivi inclusi il disciplinare di gara all’art. 8 comma 1 e il capitolato speciale all’art. 13 comma 10. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

La ricorrente lamenta la mancata attribuzione di due punti con riguardo al criterio di valutazione delle offerte tecniche descritto sub la lettera “C Quantità e qualità dei mezzi messi a disposizione per lavori stradali (asfaltatura e ripristino pavimentazioni stradali)”, dovuta alla circostanza che la Commissione non si sarebbe avveduta che tra i mezzi elencati dalla stessa nella propria offerta vi erano ben n. 6 mezzi ulteriori rispetto a quelli indicati nel Capitolato Speciale di Appalto – tecnico/prestazionale all’art. 13 comma 10 (pagina 24), che le avrebbero dovuto consentire l’attribuzione di ulteriori n. 2 punti, in modo da poter ottenere il punteggio complessivo di (87,610 + 2) 89,610 e superare quello di 89,312 del primo classificato Impresa Molinaro.

II.a) In via subordinata: Illegittimità della lex specialis, ivi inclusi il disciplinare di gara all’art. 8 comma 1 e il capitolato speciale all’art. 13 comma 10, ove interpretati in senso restrittivo. Eccesso di potere per manifesta incoerenza anche rispetto all’oggetto dell’appalto.

In via subordinata, deduce l’illegittimità della lex specialis, ivi inclusi il disciplinare di gara all’art. 8 comma 1 e il capitolato speciale all’art. 13 comma 10, laddove si dovesse ritenere che in base alla lex specialis i n. 4 autocarri con cassone ribaltabile indicati dalla ricorrente non fossero definibili come Dumper o, comunque, non consentissero l’attribuzione, unitamente alla ulteriore vibrofinitrice, di n. 2 punti in base al criterio della lettera C, sub a) dell’art. 8 comma 1.

III.a) In via subordinata: Segue.

Sempre in via subordinata si deduce l’illegittimità della lex specialis, ivi inclusi il disciplinare di gara all’art. 8 comma 1 e il capitolato speciale all’art. 13 comma 10, laddove si dovesse ritenere che in base alla lex specialis non potesse essere considerata una vera e propria “vibrofinitrice” la “FINITRICE PER ASFALTO BITELLI BB630” che avrebbe consentito alla ricorrente di ottenere due punti unitamente all’altra vibrofinitrice in più e anche soltanto tre degli autocarri ribaltabili sopra citati.

IV.a) Segue.

Appare manifestamente incoerente con l’oggetto dell’appalto anche l’individuazione dei mezzi da possedere in dotazione minima, effettuata all’art. 13 comma 10 del capitolato. Invero, in tale elenco sono inspiegabilmente assenti mezzi assolutamente fondamentali per l’appalto in questione e, in particolare, rulli vibranti, spazzatrici/scopatrici meccaniche e compressori tandem.

V.a) Segue.

L’Impresa M.S. doveva poi essere esclusa e comunque non poteva stipulare l’accordo quadro in quanto ha dichiarato di avere due magazzini a Formia e Gaeta, ma senza indicare la via e il numero civico, mentre solo per la sede operativa a Gaeta ha indicato precisamente l’indirizzo. L’omessa indicazione dell’indirizzo rende assolutamente indeterminabile l’oggetto di quanto richiesto in modo specifico dal capitolato e, pertanto, dovrebbe ragionevolmente ritenersi tamquam non esset la dichiarazione della controinteressata.

VI.a) Segue.

In via subordinata si deduce l’illegittimità della lex specialis, ivi inclusi il disciplinare di gara all’art. 8 comma 2 sub b) laddove interpretato nel senso della equipollenza fra i depositi/magazzini con le sedi operative.

VII.a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, d. lgs. n. 50/2016 e dei principi generali in tema di valutazione delle offerte anomale. Eccesso di potere sotto diversi profili.

La verifica di anomalia del RTI C. ed E. (rectius Molinaro) risulta illegittima per una serie di ragioni.

VIII.a) Segue.

Anche la verifica di anomalia del RTI C. ed E. risulta illegittima per una serie di ragioni.

4) Con atti depositati il 9 e il 27 aprile 2018 si sono costituiti in giudizio A. S.p.a. e l’Impresa Edile Idraulica Stradale di M.S. le quali, con successive memorie, hanno eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.

5) Alla pubblica udienza del 24 maggio 2018, la causa è stata riservata per la decisione.

6) Il ricorso introduttivo, con cui la ricorrente lamenta la mancata previsione di un progetto definitivo ed esecutivo degli interventi previsti, è infondato in quanto tale peculiarità si spiega col fatto che la procedura indetta da A. è finalizzata alla individuazione del soggetto col quale stipulare un “Accordo Quadro”, ad oggetto l’esecuzione di lavori di ottimizzazione e risanamento delle reti idriche e degli impianti ad esse connesse all’interno dei territori dei Comuni di Formia e Minturno, descritti in via esemplificativa e non esaustiva, con la precisazione che le opere da eseguire non faranno parte di un complesso unitario ma saranno indipendenti tra di loro, site in località diverse e potranno differenziarsi per caratteristiche tecniche dimensioni impegno esecutivo ecc., e che l’esecuzione dei singoli lavori le tempistiche di realizzazione e la loro successione nel tempo saranno precisati dalla Direzione Lavori al momento della sottoscrizione dei singoli contratti applicativi.

Pertanto, la redazione di un progetto esecutivo è nella fattispecie incompatibile con le caratteristiche strutturali e la ratio stessa dell’accordo quadro, la cui caratteristica principale “è definire il perimetro generale delle obbligazioni contrattuali, poi destinate ad essere specificate in una successiva fase, mediante l’attivazione di specifici contratti di appalto” (Consiglio di Stato sez. V 1 marzo 2017 n. 946).

7) Con riguardo ai motivi aggiunti, il Collegio rileva in via preliminare l’inammissibilità delle censure riguardanti la teorizzata illegittima valutazione dell’offerta della ricorrente (sub I.a, II.a, II.a e IV.a), dovendosi il termine di proposizione farsi decorrere dalla data di notificazione dell’aggiudicazione (23.1.2018).

Ciò in quanto gli atti sulle quali le stesse si basano (offerta propria e relativo punteggio attribuito nella seduta di cui al verbale n. 14 del 31.10.2017), erano conosciuti alla ricorrente alla data dell’aggiudicazione, in quanto la stessa ha assistito alla seduta del 31.10.17 col proprio rappresentante sig. Palmaccio Gino. Inoltre, le è stata trasmessa copia del verbale con nota prot. 31637 del 29.11.2017.

8) In ogni caso il motivo è comunque infondato perché – come spiegato dall’Amministrazione resistente – la ricorrente ha dichiarato di possedere come mezzi aggiuntivi: n. 1 fresatrice; n. 2 vibrofinitrici; n. 1 dumper; n. 1 betoniera; n. 3 rulli; n. 1 spazzatrice stradale; n. 1 spruzzatrice per bitume; n. 4 autocarri di media e grande portata per trasporto materiali.

La Commissione di gara si è attenuta a valutare come mezzi aggiuntivi rispetto al minimo richiesto la sola vibrofinitricie, in quanto gli altri mezzi aggiuntivi indicati dalla ricorrente non fanno parte dell’elenco mezzi “da valutare” indicato all’at. 13, comma 10, del capitolato speciale d’appalto – parte tecnica: n. 1 tagliatrice; n. 1 fresatrice; n. 1 vibrofinitrici; n. 1 dumper; n. 1 betoniera.

La teorizzata – dalla ricorrente – equivalenza tra dumper e autocarro è sementita dalla offerta dalla stessa presentata, in cui le due categorie di mezzi sono indicate distintamente.

In ogni caso, non era ipotizzabile alcun onere della Commissione di indagare l’equivalenza tra i mezzi in argomento di propria iniziativa.

9) Sempre in via preliminare, vanno dichiarate inammissibili le censure (sub VII.a e VIII.a) con cui la ricorrente ha contestato l’illegittimità della verifica di anomalia dell’offerta condotta dalla stazione appaltante nei confronti della prima e della seconda classificata.

Ciò in quanto è’ principio consolidato in giurisprudenza che “Nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza; solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato; nella sostanza poi, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate” (Consiglio di Stato sez. III 13 marzo 2018 n. 1609).

10) Infine, le censure (sub V.a e VI.a) riguardanti la mancata indicazione dell’indirizzo dei magazzini nella disponibilità dell’aggiudicataria Molinaro sono infondate posto che tale ulteriore informazione non era richiesta nella lex specialis di gara.

Peraltro, la stessa Molinaro nella propria memoria difensiva ha rappresentato che in fase di stipula dell’Accordo Quadro ha inviato ad A. la dichiarazione sulla disponibilità delle sedi operative e dei magazzini indicando anche l’indirizzo di ubicazione degli stessi.

11) In conclusione, quindi il ricorso e i motivi aggiunti devono essere in parte dichiarati inammissibili e in parte respinti.

12) Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti R.G. 161/18 in parte li dichiara inammissibili e in parte li rigetta.

Condanna la ricorrente alle spese e competenze del giudizio, che liquida in complessivi € 5.000 (cinquemila), oltre spese generali, ex art. 14 tariffario forense, cpa e iva, a favore di ciascuna parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Roberto Maria Bucchi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO