Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina sentenza n. 323 depositata il 6 giugno 2018 – Il RUP verifica la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice solo nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina sentenza n. 323 depositata il 6 giugno 2018

N. 00323/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00897/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 897 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
I. – S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Forello, con domicilio eletto presso lo studio I. – S.p.a. in Latina, via Veio, n.3;

contro

Comune di Latina, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Di Leginio, con domicilio eletto presso il suo studio in Latina, via IV Novembre n. 25;

nei confronti

D. – S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio eletto presso il suo studio in Taranto, via Dario Lupo 32;

per l’annullamento

– del verbale di gara n.6 del 21.12.2017, a mezzo del quale è stata disposta l’esclusione di I. – S.p.a., prima classificata, a seguito del procedimento di verifica dell’offerta anomala e si è proposta l’aggiudicazione alla seconda classificata D. S.r.l., nonché dell’atto allegato di “considerazioni e valutazioni” del 21.12.2017 redatto dal RUP;

– in subordine, della procedura di gara indetta dal Comune di Latina, di cui al bando pubblicato sulla GU/S del 07/10/2017 e relativi allegati (disciplinare e capitolato d’oneri) – all.n.3, per l’affidamento in concessione dei servizi di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, del diritto sulle pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione degli spazi e aree pubbliche e di manutenzione delle pubbliche affissioni e riscossione della tari giornaliera – periodo 01/01/2018 – 31/12/2022 CIG 7222184EC3, (ricorso introduttivo);

della determinazione n. 2282/2017 del 28.12.2017 di aggiudicazione definitiva, (ricorso per motivi aggiunti)

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Latina e di D. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il dott. Antonio Massimo Marra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso introduttivo, notificato il 29.12.2017, tempestivamente depositato, I. – S.p.a. premette in punto di fatto: di avere partecipato ad una gara, indetta dal Comune di Latina, con bando pubblicato sulla GU/S del 7.10.2017, per l’affidamento in concessione dei servizi di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità – della durata quinquennale – da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ; che alla gara partecipava, oltre alla società ricorrente, la D. – S.r.l., controinteressata; che in esito all’espletamento delle operazioni di gara, I. era risultata la prima classificata, con il miglior punteggio di 62,59/70, rispetto alla ditta controinteressata, che aveva ottenuto il punteggio di 58,95/70, come risulta dal verbale n. 4 del 27.11.2017; che la commissione di gara, in seguito all’assegnazione del visto punteggio aveva riscontrato, un’anomalia nella offerta presentata dalla società ricorrente, tenuto conto dei 4/5 del punteggio attribuito all’offerta tecnica (56 punti) e del punteggio attribuito all’offerta economica (24 punti).

Successivamente il R.U.P., nel contestare alla ricorrente la vista anomalia, comunicava alle ditte partecipanti la convocazione per la seduta pubblica fissata per il giorno 19.12.2017.

La Commissione di gara – riunitasi in seduta riservata il 21.12.2017 – nel prendere atto dei documenti inviati dal RUP, depositava al fascicolo di gara il relativo verbale, portante il ribasso offerto pari a 40,75%, l’utile netto annuo dichiarato di €. 32.972,51, nonché la seguente testuale dicitura e precisamente: … non risulta congruo all’offerta presentata, come riportato espressamente nel verbale n. 5.

La ricorrente denunciava vizi di violazione di legge (artt. 77 e 97 del d.lgs. n. 50/2016; punto 5.3. Linee Guida Anac n. 3; art. 8 del capitolato d’oneri) ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza illogicità e irragionevolezza della motivazione, violazione del principio di proporzionalità di buon andamento del pubbliche amministrazioni, tenuto conto che l’offerta sarebbe stata valutata incongrua sulla base di singole voci senza alcun conteggio da cui possa desumersi una valutazione complessiva dell’offerta stessa.

Con memoria notificata il 2.1.2018, depositata l’11 detti, l’istante deduceva motivi aggiunti, relativamente alla determina dirigenziale 28.12.2017, n. 2282 a mezzo della quale era stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento alla società D. S.r.l., denunciandone l’illegittimità per vizi di invalidità derivata, violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Con ordinanza, assunta alla camera di consiglio, è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Il Comune di Latina si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso e richiedendone nel merito la reiezione.

Si è, altresì, costituita la D. – S.r.l., che ha assunto identiche conclusioni.

In occasione della camera di consiglio dell’11.1.2018, la Sezione disattendeva la proposta domanda incidentale con ordinanza n. 6/18.

Successivamente, all’udienza del 24.5.2018, la causa è stata trattenuta a sentenza.

Anzitutto il Collegio può prescindere dall’esame delle eccezioni d’inammissibilità sollevate dal Comune di Latina, essendo il ricorso infondato nel merito.

Oggetto della controversia riguarda la comunicazione di esclusione della ditta ricorrente dalla procedura di gara – da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – per l’affidamento in concessione dei servizi di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, in Latina.

Oggetto del contendere è, in particolare, la contestata esclusione disposta in dipendenza dall’asserita anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 97, del d.lgs. n. 50/2016, con specifico riferimento alla asserita inadeguatezza del costo e dell’utilizzo del personale, oltre alle spese di manutenzione.

Il ricorso è infondato.

Osserva, anzitutto, il Collegio che, sul versante formale, il contestato procedimento di verifica è stato correttamente azionato dalla Commissione di Gara, in conformità a quanto previsto dall’art. 23 del Disciplinare di Gara ed in ossequio alle previsioni di cui all’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/16.

Emerge, in particolare, dagli atti di gara che la Commissione, nella seduta del 27.11.2017 (cfr. verbale n. 4), dopo aver proceduto all’assegnazione del punteggio finale – quale dato della somma dei punteggi ottenuti dalla Società ricorrente per l’offerta tecnica (punti 62,59) e per l’offerta economica (punti 30,00) – ha riscontrato l’anomalia della offerta di I. – S.p.a. sulla base dei 4/5 del punteggio attribuito all’offerta tecnica (56 punti) e del punteggio attribuito all’offerta economica (24 punti).

L’offerta presentata dalla deducente – anche a seguito delle prodotte giustificazioni, rispettivamente del 7.12.2017 (con cui I. ha prodotto mero prospetto costi/ricavi) e, del 19.12.2017, certamente più articolate, ancorché non del tutto persuasive – è stata ritenuta, in sede di verifica, sospetta in ragione degli infraindicati indici che avrebbero posto I., ad avviso della stazione appaltante, nell’impossibilità di dare esecuzione ad un progetto ritenuto – sotto il profilo tecnico – senz’altro preferibile rispetto a quello della controinteressata.

Più in particolare, tra gli indici obiettivi che la stazione appaltante aveva posto a sostegno del contestato giudizio, erano stati evidenziati, oltre ai costi del funzionario responsabile e della manutenzione degli impianti, i riferimenti al personale impiegato che evidenziavano una oggettiva impossibilità a ricoprire servizi e prestazioni allegatamente essenziali, specie con riferimento a quelle prestazioni da eseguirsi in ambito esterno agli attivati sportelli.

La società I. ha replicato alle dette argomentazioni affermando, anzitutto, che i costi relativi al funzionario responsabile non dovevano computarsi, in quanto tale funzione sarebbe stata svolta dallo stesso amministratore legale della società.

Riguardo al costo del personale, la ricorrente, nel precisare di avere chiarito le perplessità sollevate dal RUP, sia mediante l’invio del piano economico trasmesso il 7.12.2017 a cui erano stati uniti i prospetti di calcolo degli elaborati in applicazione del CCNL commercio, sia con la successiva nota di chiarimenti, a mezzo della quale era stata spiegata la piena coerenza delle ore di lavoro prospettate con la proposta tecnico progettuale offerta, per altro apprezzata dalla stessa commissione, lamenta il mancato rispetto del contraddittorio in merito agli elementi che hanno supportato il contestato giudizio di anomalia dell’offerta.

Contesta, inoltre, il ruolo assunto dal RUP che nell’esprimere valutazioni, finanche di merito, avrebbe esercitato poteri che, in realtà, sarebbero spettati alla commissione di gara.

Detto ordine d’idee non può essere condiviso.

Osserva, anzitutto, il Collegio che, in disparte restando il problema del rispetto o meno del contraddittorio, per il quale appare sufficiente far rinvio alla nuova formulazione del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta ex art. 97 (certamente più snello rispetto al regime previgente), basta in proposito rilevare che la giurisprudenza formatasi nel regime antecedente al nuovo codice dei contratti pubblici, sia in vigenza dell’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006 che in precedenza, riconosceva che spettasse al RUP il compito di verifica delle offerte anomale. Si riteneva che, allorché si fosse aperta la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, sarebbe stata ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute fossero emersi errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell’ art. 84 d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006). Si riteneva, pertanto, del tutto fisiologico che fosse il RUP, che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia (Cons. Stato Sez. V, 24-07-2017, n. 3646; Cons. Stato Sez. V, 10-02-2015, n. 689; Cons. Stato, Ad. Plen., 29-11-2012, n. 36).

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti.

La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta.

Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice.

Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche.

Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

Alla stregua delle suesposte considerazioni deve essere dunque respinto il profilo di censura relativo all’operato del RUP, che ad avviso della ricorrente avrebbe esorbitato dai propri poteri.

Relativamente ai rilievi, formulati in udienza dalla difesa ricorrente, a giustificazione dei mancati costi inerenti al responsabile del procedimento gli stessi non possono essere favorevolmente considerati, tenuto conto che, né nel ricorso introduttivo, né nella memoria per motivi aggiunti tale argomentazione è stata dedotta dall’interessata.

Né sposta i termini del problema all’esame la circostanza che nessuna critica sarebbe stata rivolta ad I. nel corso del precedente servizio dalla stessa svolto per il Comune, rilevando in proposito non già il profilo soggettivo della partecipante – la quale non è stata censurata ad es. per eventuali gravi inadempienze –, ma il solo fatto, inerente all’esclusione, dell’offerta che è stata ritenuta anomala.

Sul punto, la relazione del RUP appare alquanto emblematica, laddove precisa che: le otto unità amministrative hanno diritto a 22 giorni di ferie annuali obbligatorie per un totale di giorni 176. Ciò determina che seppure fossero prese per buone le controdeduzioni tecniche sul costo e utilizzo del personale solo per la causa “ferie”, il progetto non potrebbe essere rispettato per ben 176 giorni lavorativi netti su 365 lordi annui, e questo senza neanche prendere in considerazione eventuali periodi di assenza per malattia dei lavoratori, permessi brevi, congedi e quant’altro previsto dal contratto collettivo nazionale del lavoro del relativo comparto.

Appare, inoltre, persuasiva l’ulteriore argomentazione relativa al prospettato servizio di assistenza domiciliare agli anziani e disabili che, unitamente ad altri servizi indicati nel progetto (rilevazione barriere architettoniche tutto il territorio del comune; sportelli per fiere e manifestazioni locali etc.), rendono alquanto complessa l’attuazione del progetto, tanto più se si considera l’esiguo numero di personale.

D’altro canto, alla luce del costante orientamento del Giudice amministrativo, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Esso mira piuttosto a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fine dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta e l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (Cons. Stato , Sez. III , sent. n. 211 del 22.01.2016; cfr. Cons. Stato , Sez. III , sent. n. 5128 del 10.11.2015; Cons. Stato , Sez. V , sent. 607 del 13.02.2017).

Applicando le ricordate coordinate ermeneutiche, al caso di specie, infondate si appalesano le censure mosse dalla ditta I. all’indirizzo delle argomentazioni sostenute dall’amministrazione nel contestato atto di comunicazione di esclusione dalla procedura di gara, tenuto conto di un giudizio immune da censure operato dalla stazione appaltante

Del resto, l’esclusione dalla gara della società ricorrente per anomalia della offerta è stata disposta in dipendenza di una valutazione di complessiva inadeguatezza della offerta stessa in relazione all’ineludibile profilo teleologico che la normativa di settore riserva alla stazione appaltante; quest’ultima ha del tutto ragionevolmente riscontrato, come detto, la non congruità e sostenibilità dell’offerta, specie sotto il profilo dell’attuazione del progetto in relazione all’individuazione del personale nel concreto impiegato

La sfera di discrezionalità di cui gode l’amministrazione controllante incide certamente sulla necessaria conformità della offerta alle disposizioni della lex specialis.

Sul punto, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che: “Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso costituiscono sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, sì da comportare una differente disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del prezzo più basso consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal lex specialis di gara. Conseguentemente, in caso di offerte che in base alla lex specialis di gara andavano considerate unicamente alla luce del parametro del prezzo più basso, la cd. “normalizzazione” delle offerte operata dalla Commissione di gara rappresenta una non dovuta valutazione tecnico-discrezionale, sul piano qualitativo e quantitativo, delle proposte”. (TAR Puglia – Sentenza 30/08/2011 n. 1250; Consiglio di Stato, Sezione VI – Sentenza 16/10/2010 n. 7525).

In conclusione il ricorso introduttivo deve essere respinto.

La legittimità dell’impugnata esclusione, rende ultroneo l’esame del ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore della ditta controinteressata, posto che i motivi di gravame ineriscono essenzialmente a vizi di invalidità derivata.

Le spese, i diritti e gli onorari di difesa seguono la soccombenza e possono essere liquidati, in difetto di produzione di nota spese, in complessivi € 3.000,00, oltre ad oneri di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge

Condanna I. – S.p.a. a corrispondere al Comune di Latina la somma di € 3.000,00, oltre ad oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

IL SEGRETARIO