Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazioordinanza n. 5364 depositata il 7 ottobre 2021 – Il prospettato diritto, in disparte la questione della dubbia configurazione come diritto alla salute, non ha valenza assoluta né può essere inteso come intangibile, avuto presente che deve essere razionalmente correlato e contemperato con gli altri fondamentali, essenziali e poziori interessi pubblici quali quello attinente alla salute pubblica a circoscrivere l’estendersi della pandemia e a quello di assicurare il regolare svolgimento dell’essenziale servizio pubblico della scuola in presenza

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ordinanza n. 5364 depositata il 7 ottobre 2021

certificazione verde – green pass – assenze 

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8538 del 2021, proposto da

-OMISSIS-Anief, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Fabio Ganci, Walter Miceli, Vincenzo De Michele, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Salvatore Russo in Roma, via Ottaviano n.9;

contro

Ministero dell’Istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto 6 agosto 2021, prot. 257, con cui il Ministero dell’Istruzione ha adottato il «Piano Scuola 2021-2022 -Documento per la pianificazione delle attività scolastiche, educative e formative nelle istituzioni del Sistema nazionale di Istruzione» (doc. 1), nella parte in cui sancisce che “È ESSENZIALE che il personale docente e non docente, su tutto il territorio nazionale, assicuri piena PARTECIPAZIONE ALLA CAMPAGNA DI VACCINAZIONE,”, mentre esonera gli alunni sia dalla vaccinazione, che dalla effettuazione dei test diagnostici o screening preliminari;

– della Nota AOODPIT prot. n. 1237 del 13 agosto 2021 del Ministero dell’Istruzione, avente ad oggetto «decreto-legge n. 111/2021 – Misure urgenti per l’esercizio in sicurezza delle attività scolastiche, universitarie, sociali e in materia di trasporti» (doc. 2), nella parte in cui pone a carico dei ricorrenti “un obbligo di possesso e un dovere di esibizione della certificazione verde”, qualifica il mancato possesso della certificazione verde come “assenza ingiustificata” e sancisce che “il personale scolastico che ne è privo non può svolgere le funzioni proprie del profilo professionale, né permanere a scuola, …. oltre l’anzidetta sanzione della sospensione del rapporto di lavoro e di quella amministrativa, comminabili a partire dal quinto giorno -per norma di carattere generale, ANCHE PER QUELLE COMPRESE FRA IL PRIMO E IL QUARTO GIORNO, AL PERSONALE NON SONO DOVUTE “RETRIBUZIONE NÉ ALTRO COMPENSO O EMOLUMENTO, comunque denominato”;

– della Nota del Ministero dell’Istruzione AOODPPR prot. n. 900 del 18 agosto 2021, recante «trasmissione Protocollo di sicurezza a.s. 2021-2022» (doc. 3), nella parte in cui dispone che “le scuole potranno utilizzare parte delle risorse assegnate, e in corso di assegnazione, per l’effettuazione tramite le ASL o strutture diagnostiche convenzionate di tamponi nei confronti del solo personale scolastico fragile, dunque esentato dalla vaccinazione. Si è, infatti, inteso promuovere un’azione orientata verso coloro che, non avendo la possibilità di vaccinarsi per motivi certificati di salute, si trovano ad essere privi della primaria copertura vaccinale e, quindi, con maggiore rischio per la diffusione dell’epidemia all’interno delle istituzioni scolastiche”;

– dell’allegato Protocollo d’intesa per l’avvio in sicurezza dell’anno scolastico 2021/2022 nel rispetto delle norme per il contenimento della diffusione del Covid-19 (doc. 4), nella parte in cui conferma l’obbligo dei soli dipendenti non vaccinati ad effettuare il tampone, non prevede la gratuità dei tamponi effettuati da tutto il personale non vaccinato, nonché dispone che “il personale scolastico rispetta le prescrizioni previste dalla normativa vigente in materia di prevenzione e contrasto della diffusione del Covid – 19. Il rispetto di tali prescrizioni, ivi inclusi le linee guida e i protocolli di cui al comma 3 dell’art. 1 del decreto-legge n. 111/2021, nonché i protocolli richiamati dall’art. 29-bis del decreto legge n. 23 del 2020, rende adempiuti gli obblighi di cui all’art. 2087 del codice civile” e che “ciascun lavoratore è tenuto ad informare tempestivamente il Dirigente scolastico o un suo delegato di eventuali contatti stretti con persone positive, della presenza di qualsiasi sintomo influenzale durante l’espletamento della propria prestazione lavorativa o della presenza di sintomi negli studenti presenti all’interno dell’istituto”;

– delle ulteriori circolari e degli avvisi di estremi ignoti adottate dai singoli Istituti Scolastici presso cui lavorano i ricorrenti nonché di ogni altro atto pregiudizievole, connesso, presupposto, conseguenziale e/o sopravvenuto ad oggi non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2021 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che per quanto riguarda le censure avverso la mancata previa emanazione del DPCM, da adottare ai sensi dell’art.9, comma 10, del citato decreto legge n.52/2021, appaiono non più assistite dal requisito del periculum posto che è stato emanato il DPCM del 10 settembre 2021;

– che in relazione alle dedotte violazioni della privacy, avendo a riguardo il trattamento dei dati personali, il garante della Privacy ha espresso parere favorevole sul DPCM del 10 settembre 2021, rilevando che “il testo recepisce le indicazioni fornite dal Garante nell’ambito delle interlocuzioni informali e delle riunioni con i rappresentati del Ministero dell’istruzione e del Ministero della salute, al fine di assicurare il corretto adempimento degli obblighi in materia di green pass per il personale scolastico e il rispetto della disciplina di protezione dei dati personali, nonché di evitare conseguenze discriminatorie, anche indirette, nel contesto lavorativo”;

– che, comunque, le contestate prescrizioni del DPCM impugnato trovano copertura di fonte primaria nel D.L. n. 52/201;

– che, in relazione alla dedotta illegittimità degli atti impugnati nella parte in cui stabiliscono che al personale privo di green pass non sono dovute retribuzione né altro compenso o emolumento, è da rilevare che il danno è meramente patrimoniale;

– che il “green pass” rientra in un ambito di misure, concordate e definite a livello europeo e dunque non eludibili, anche per ciò che attiene la loro decorrenza temporale, e che mirano a preservare la salute pubblica in ambito sovrannazionale (cfr. ord, Cons. St. 5130/2021);

– che con riferimento al piano valutativo del periculum in mora inteso a soppesare comparativamente il danno lamentato dalla parte richiedente la tutela cautelare, da un lato, e l’interesse che l’Amministrazione ha inteso perseguire mediante il provvedimento impugnato, dall’altro lato, che il depotenziamento degli strumenti (quali, appunto, quello incentrato sull’utilizzo del cd. Green pass), determinerebbe un vuoto regolativo foriero, nell’attuale fase non del tutto superata di emergenza pandemica, di conseguenze non prevedibili sul piano della salvaguardia della salute.

Ritenuto di rinviare al merito l’esame dell’eccezione di carenza di legittimazione dell’ANIEF dedotta dall’Amministrazione resistente.

Ritenuto, infine, di richiamare e confermare le ragioni, di seguito trascritte, per le quali il Presidente della Sezione, con il decreto n. -OMISSIS-, ha respinto l’istanza di misure cautelari monocratiche:

“In ordine poi all’asserita violazione del diritto del personale scolastico a non essere vaccinato deve essere rilevato ad una sommaria delibazione che:

A) il prospettato diritto, in disparte la questione della dubbia configurazione come diritto alla salute, non ha valenza assoluta né può essere inteso come intangibile, avuto presente che deve essere razionalmente correlato e contemperato con gli altri fondamentali, essenziali e poziori interessi pubblici quali quello attinente alla salute pubblica a circoscrivere l’estendersi della pandemia e a quello di assicurare il regolare svolgimento dell’essenziale servizio pubblico della scuola in presenza;

B) in ogni caso il predetto diritto è riconosciuto dal legislatore il quale prevede in via alternativa la produzione di un test molecolare o antigenico rapido con risultato negativo al virus Sars-Cov 2;

C) nell’ottica del legislatore la presentazione del test in questione in sostituzione del certificato comprovante l’avvenuta gratuita vaccinazione costituisce una facoltà rispettosa del diritto del docente a non sottoporsi a vaccinazione ed è stata prevista nell’esclusivo interesse di quest’ultimo, e, conseguentemente, ad una sommaria delibazione, non appare irrazionale che il costo del tampone venga a gravare sul docente che voglia beneficiare di tale alternativa;

D) l’automatica sospensione dal lavoro e dalla retribuzione prevista dal comma 2 del menzionato art.9 ter e la mancata adibizione del personale scolastico ad altre e diverse mansioni è correttamente e razionalmente giustificabile alla luce della tipicità delle mansioni del personale scolastico, specie di quello docente”.

Ritenuta infine la sussistenza di giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese, tenuto conto della novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) respinge la richiesta misura cautelare.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.