Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto sezione I sentenza n. 215 depositata il 22 febbraio 2018 – La media dei ribassi percentuali va calcolata sulla base di “tutte le offerte ammesse”, così dovendosi intendere comprese anche quelle fatte oggetto del c.d. “taglio delle ali”

Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto sezione I sentenza n. 215 depositata il 22 febbraio 2018

N. 00215/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00814/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 814 del 2017, proposto da:
C. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Sartorato, Marina Perona, con domicilio all’indirizzo PEC indicato nel ricorso;

contro

Regione del Veneto in Persona del Presidente della Giunta Pro Tempore, Regione del Veneto Direzione Operativa Area Tutela Sviluppo del Territorio in Persona del Legale Rappresentante P.T. non costituiti in giudizio;
Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ezio Zanon, Antonella Cusin, con domicilio eletto presso lo studio Ezio Zanon in Venezia, Cannaregio 23;

nei confronti di

I. S.r.l. in Persona del Legale Rappresentante Pro Tempore non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1. del decreto n. 183 del 10 luglio 2017, con cui è stato aggiudicato a I. SRL l’appalto avente ad oggetto la “Ripresa frana in sponda sinistra del fiume Livenza in prossimità di Via Albaredo (TV) gara int. 886/2015, a firma del Direttore della Direzione Operativa della Regione del Veneto;

2. della nota 11 luglio 2017 prot. N.285619 del Direttore della Direzione Operativa della Regione del Veneto che comunica la emanazione del Decreto suddetto;

3. del verbale di gara 25.5.2017;

4. della nota 16.6.2017 prot. n. 238285 a firma del Direttore della Direzione Operativa della Regione Veneto, con la quale è stata rigettata l’istanza di autoannullamento inoltrata da C. s.r.l.;

5. della proposta di aggiudicazione del 31 maggio 2017, trasmessa il 5 giugno 2017;

6. di ogni altro atto presupposto e/o conseguente o collegato con gli atti impugnati, compreso il contratto d’appalto qualora medio tempore intervenuto

nonché

per la “condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica con il subentro dell’odierna esponente nel contratto di appalto, qualora medio tempore stipulato, ovvero, in subordine per equivalente monetario”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione del Veneto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 14 luglio 2017 e depositato il successivo 18 luglio 2017, C. s.r.l. ha impugnato il decreto n. 183 del 10 luglio 2017 con cui la Regione Veneto ha aggiudicato a I. s.r.l. l’appalto avente ad oggetto la “Ripresa frana in sponda sinistra del fiume Livenza in prossimità di Via Albaredo (TV) gara int. 886/2015”, per un importo a base di gara di Euro 382.100,00, chiedendo altresì la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica con il subentro dell’odierna esponente nel contratto di appalto, qualora medio tempore stipulato, ovvero, in subordine per equivalente monetario.

1.1. La ricorrente ha contestato la corretta applicazione del criterio di aggiudicazione di cui all’art. 97, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, sorteggiato in sede di gara per individuare la soglia di anomalia rispetto alla quale valutare la congruità delle offerte. Infatti, detta soglia sarebbe stata calcolata sulla base della media dei ribassi offerti residuati dopo il c.d. “taglio delle ali” e decrementando tale media percentualmente del valore corrispondente alla prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai soli concorrenti individuati dopo il taglio delle ali, mentre invece si sarebbe dovuto tener conto della somma dei ribassi offerti da “tutti” i concorrenti “ammessi”. La ricorrente ha allegato, infatti, che se la Regione avesse tenuto conto di tutte le offerte nel calcolo della soglia de qua, sarebbe risultata aggiudicataria della gara.

1.2. La ricorrente ha lamentato, inoltre, l’illegittimità del provvedimento in data 16 giugno 2017 con il quale la Regione ha riscontrato in senso negativo la propria istanza di autoannullamento finalizzata alla correzione dell’applicazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), cit., nel senso sopra esposto, poiché sarebbe stato adottato in assenza di una motivazione giuridicamente valida.

2. Si è costituita la Regione Veneto eccependo in via preliminare la tardività del ricorso rispetto al termine di 30 giorni, fissato dall’art. 120, comma 5, c.p.a. “per impugnare il provvedimento di esclusione dalla gara pubblica”. Nel merito la resistente ha in ogni caso eccepito l’infondatezza del ricorso, poiché l’applicazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 operata in concreto sarebbe rispettosa della ratio ispiratrice della norma che avrebbe voluto «evitare la possibile predeterminabilità a priori della soglia di esclusione automatica (allo scopo di far cessare il fenomeno delle “cordate” nelle gare, finalizzato ad influenzare tale soglia, e perciò la natura “criminogena” dell’esclusione automatica medesima)».

3. Alla camera di consiglio del 6 settembre 2017, questa Sezione accoglieva la domanda di sospensione cautelare proposta dalla ricorrente (cfr. ordinanza n. 391/2017).

4. In vista della trattazione del merito, entrambe le parti costituite hanno depositato memorie di replica allegando precedenti reputati idonei a confermare le rispettive, contrapposte, tesi. Segnatamente, quanto alla ricorrente, la sentenza di questa Sezione 17 ottobre 2017, n. 923. Quanto alla resistente, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2017, n. 4803.

5. All’udienza pubblica del 10 gennaio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. In via preliminare, occorre scrutinare l’eccezione di tardività sollevata dalla resistente.

6.1. L’eccezione è infondata. La circostanza che la società ricorrente fosse presente con un proprio delegato alla seduta di gara del 25 maggio 2017, in cui sarebbe stato esplicitato il metodo di calcolo della soglia di anomalia, non rileva ai fini del computo del termine per impugnare ex art. 120, comma 5, c.p.a., giacché la lesione si è definitivamente prodotta esclusivamente con il decreto n. 183 del 2017 di approvazione della proposta di aggiudicazione. La fattispecie in esame, infatti, non è in alcun modo assimilabile a quella dell’esclusione di un concorrente, ma attiene alla contestazione dell’aggiudicazione dell’appalto infine disposta a favore della controinteressata da parte del soggetto che, ammesso a partecipare alla gara, si è classificato al secondo posto della graduatoria finale.

7. Nel merito, la questione sottoposta all’esame del Collegio concerne la corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016 che così recita: «Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi:

a) [omissis];

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra».

7.1. Ebbene, il Collegio ritiene che, come già affermato nella propria decisione n. 923 del 2017, il chiaro tenore letterale della disposizione appena richiamata non ne consenta alcuna interpretazione ermeneutica di tipo sistematico, giacché da esso è possibile ricavare, in modo univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, secondo il principio “in claris non fit interpretatio”. La disposizione, in particolare richiede che la media dei ribassi percentuali sia calcolata sulla base di “tutte le offerte ammesse”, così dovendosi intendere comprese anche quelle fatte oggetto del c.d. “taglio delle ali”. Tale concetto è poi ribadito altre due volte nell’ambito della stessa disposizione, allorché si fa riferimento ai “concorrenti ammessi”.

7.2. A ciò va aggiunto che la lettera di tale formula di calcolo della soglia di anomalia non è affatto sovrapponibile a quella prevista dallo stesso articolo alla successiva lettera e), secondo cui il calcolo della soglia in questione deve essere realizzato secondo la «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9». In tale ultima disposizione, infatti, si fa riferimento all’ulteriore elemento concernente lo “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”, che autorizza invero una diversa interpretazione della norma da applicare, poiché, come osservato dal Consiglio di Stato, ove si tenessero in considerazione nel relativo computo anche le offerte già escluse con il taglio delle ali, “la stessa formula di calcolo diverrebbe disomogenea e irrazionale, perché, per definire la media degli scarti (vale a dire un elemento semplicemente correttivo della media delle offerte) includerebbe nel calcolo fattori già esclusi (le offerte di margine) dall’elemento corretto, che questo non hanno concorso a determinare” (così Cons. St., VI, 17 ottobre 2017, n. 4803).

7.3. Tenuto conto della non sovrapponibilità dei due metodi di calcolo rispettivamente contemplati alle lettere b) ed e) del secondo comma dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, non può quindi ritenersi dirimente per la soluzione della controversia in esame il precedente della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 4803 del 2017.

7.4. Inoltre, sul piano logico, la formula matematica contemplata dall’art. 97, comma 2, lettera b), cit., che consiste, come si è detto in un’operazione di somma di tutti i ribassi offerti, comprensivi delle “ali tagliate”, è volta a “individuare il primo decimale di tale somma, che, se dispari, comporta un’ulteriore operazione di riduzione della media aritmetica dei ribassi per una percentuale pari al decimale stesso. Essa, aggiungendosi alle precedenti operazioni di calcolo della media aritmetica, di cui al primo alinea della norma de qua (somma dei ribassi senza il conteggio delle cd. ali e divisione del relativo risultato per il numero di offerte conteggiate), mira al risultato di rendere ancora più casuale e, quindi, ingovernabile ex ante dai vari concorrenti, il meccanismo creato dal Legislatore all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 per il calcolo della soglia di anomalia delle offerte”, dando così un ulteriore “contributo all’eliminazione di possibili influenze delle offerte con finalità meramente distorsive” (così TAR Veneto, Sez. I, n. 923 del 2017).

8. Dalle considerazioni che precedono, deriva l’illegittimità dell’opzione interpretativa prescelta nel caso di specie dall’Amministrazione non solo rispetto al criterio dell’interpretazione letterale, ma anche rispetto a quello volto a ricostruire la ratio legis, pur al di là della lettera della legge, ove si ritenesse quest’ultimo criterio in ogni caso prevalente (C.d.S., Sez. IV, 30 giugno 2017, n. 3233; id., 11 febbraio 2016, n. 606; C.G.A.R.S., 8 maggio 2015, n. 374).

8.1. Pertanto il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’aggiudicazione e del connesso provvedimento di rigetto dell’istanza di autoannullamento, nonché condanna dell’Amministrazione ad aggiudicare l’appalto alla parte ricorrente quale forma di risarcimento in forma specifica tuttora possibile, atteso che l’Amministrazione ha fatto presente, in sede di costituzione in giudizio, di aver “ritenuto di non addivenire alla stipula del contratto nelle more dell’ormai imminente trattazione del presente ricorso” (pag. 11 memoria di costituzione della resistente).

9. Tenuto conto dell’oggettiva incertezza applicativa formatasi sull’interpretazione della disposizione di cui all’art. 97, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, sussistono senz’altro eccezionali motivi per compensare integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Amministrazione ad aggiudicare l’appalto all’odierno ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere

Silvia Coppari, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO