Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto sezione III sentenza n. 689 depositata il 25 giugno 2018 – Rientra tra la discrezionalità della stazione appaltante la formula per il punteggio per la valutazione dell’offerta economica

Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto sezione III sentenza n. 689 depositata il 25 giugno 2018

N. 00689/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00493/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 493 del 2018, proposto da:
KI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Cadeddu, Alfredo Cincotti e Jacopo Nardelli, con domicilio eletto presso l’indirizzo pec xxxxxxxx@xxxxxxxxx.org;

contro

Azienda U.L.S.S. n.2 Marca Trevigiana, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Diego Signor, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Acerboni in Venezia-Mestre, via Torino, 125;

nei confronti

MI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Annamaria Tassetto in Venezia-Mestre, via Felice Cavallotti, 22;
NI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cerasi, Giorgia Romitelli e Riccardo Ferri, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Stra, piazza Marconi, 51;
JM s.p.a., WM s.r.l. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della Deliberazione del Direttore Generale n.383 dell’8 marzo 2018, con cui la ULSS n.2 Marca Trevigiana ha aggiudicato, mediante accordo quadro, la fornitura di “Strumentario e Dispositivi Medici impiantabili per interventi di Chirurgia Vertebrale da destinare all’U.O.C. di Neurochirurgia del Presidio Ospedaliero di Treviso, per il periodo di 24 mesi“;

della “comunicazione esito gara” inviata a mezzo pec il 20 marzo 2018, con la quale la ULSS ha messo KI al corrente dell’aggiudicazione sopra citata;

con specifico riguardo al lotto 2, del bando di gara, del disciplinare di gara, del Capitolato Speciale d’Appalto e di tutti gli atti di gara agli stessi collegati;

con specifico riguardo al lotto 2, di tutti i verbali di gara, relativi sia alle seduta pubbliche che alle sedute riservate;

e per la condanna

dell’Amministrazione ex artt. 30 del d.lgs. 2 luglio 2010, n.104 alla reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione dell’accordo quadro anche alla ricorrente, in via subordinata al risarcimento per equivalente dei danni subiti,

nonché

per la dichiarazione di inefficacia dell’accordo quadro medio tempore eventualmente stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda U.L.S.S. n.2 Marca Trevigiana, di MI s.p.a. e di NI s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2018 il dott. Michele Pizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 19 aprile 2018 la società KI ha dedotto di aver partecipato al lotto n.2 “sistema di sintesi toraco-dorso-lombo-sacrale posteriore per patologie traumatiche e degenerative” della procedura aperta, indetta con deliberazione del Direttore Generale della Ulss n. 2 “Marca Trevigiana” n.1156 del 19 dicembre 2016, per l’affidamento, mediante lo strumento dell’accordo quadro, della fornitura di “Strumentario e Dispositivi medici impiantabili per interventi di Chirurgia Vertebrale da destinare all’U.O.C. di Neurochirurgia” presso il Presidio Ospedaliero di Treviso per il periodo di 24 mesi con facoltà di proroga per ulteriori 24 mesi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (con un massimo di 40 punti per l’offerta tecnica e di 60 punti per l’offerta economica), che l’accordo quadro relativo al lotto n.2 sarebbe stato stipulato con due operatori economici senza successivo confronto competitivo, affidando alla prima classificata almeno il 70% della fornitura ed alla seconda classificata al massimo il 30% della fornitura, che oltre alla KI hanno altresì presentato domanda, per il lotto n.2, la JM s.p.a., la MI s.p.a., la NI s.r.l. e la WM s.r.l., che all’esito della valutazione qualitativa dei prodotti l’odierna ricorrente si era collocata al primo posto della graduatoria, per poi scivolare successivamente al quinto posto in sede di graduatoria definitiva (a seguito dell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica), che la fornitura è stata aggiudicata alla MI s.p.a. (prima classificata) ed alla NI s.r.l. (seconda classificata).

La ricorrente KI ha quindi impugnato il provvedimento di aggiudicazione nonché gli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe chiedendo, in via principale, l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia dell’accordo quadro medio tempore stipulato, nonché la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione dell’accordo quadro in questione (primo, secondo e terzo motivo di ricorso); in via subordinata la ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’intera procedura di gara (quarto, quinto e sesto motivo di ricorso).

I motivi di ricorso sono i seguenti:

– violazione degli articoli 68 e 95 d.lgs. n.50/2016, violazione dell’art. 1 del disciplinare di gara e dell’art. 5.1 del capitolato speciale d’appalto, eccesso di potere per insufficienza ed erroneità dell’istruttoria, errore sui presupposti, violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento, per non aver la commissione giudicatrice rilevato il fatto che tutte le offerte delle imprese controinteressate, a differenza di quella della KI, erano prive di una delle caratteristiche che il capitolato speciale d’appalto qualificava come “minime a pena di esclusione”, con particolare riguardo alla varietà di “forme” richiesta per le “barre lisce pretagliate”;

– violazione dell’art. 59 d.lgs. 50/2016, violazione dell’art. 2 del disciplinare di gara, eccesso di potere per insufficienza ed erroneità dell’istruttoria, violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento, per non aver il seggio di gara considerato che l’offerta economica di Medtronic risultava affetta da difformità rispetto a quanto richiesto dal disciplinare di gara, avendo l’impresa impropriamente utilizzato lo strumento dello “sconto merci”;

– violazione dell’art. 95 d.lgs n.50/2016, violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara, eccesso di potere per manifesta illogicità, contraddittorietà, travisamento dei fatti, disparità di trattamento e difetto di istruttoria, violazione dei principi di concorrenza e di imparzialità, per aver la commissione giudicatrice commesso una serie di rilevanti errori nell’attribuzione del punteggio tecnico alle diverse offerte pervenute, asseritamente premiando in modo illegittimo le imprese che hanno preceduto la ricorrente in graduatoria;

in subordine:

– eccesso di potere per contrasto con i principi di correttezza, trasparenza ed economicità, nonché per contrasto con il principio di segretezza delle offerte, per non aver la stazione appaltante dato conto delle modalità di custodia dei plichi nella fase di valutazione delle offerte tecniche, nonostante questi siano stati trasportati fra diverse sedi dell’amministrazione;

– violazione dell’art. 95 d.lgs. n.50/2016, eccesso di potere per erroneità dell’istruttoria, manifesta illogicità e irragionevolezza, contrasto con i principi di correttezza, trasparenza ed economicità, per aver la stazione appaltante ponderato il punteggio complessivo dando preminenza alle caratteristiche economiche delle offerte, sostanzialmente ignorando le caratteristiche tecniche;

– violazione dell’art. 95 d.lgs. n.50/2016, eccesso di potere per erroneità dell’istruttoria, manifesta illogicità ed irragionevolezza, contrasto con i principi di correttezza, trasparenza ed economicità, per aver la stazione appaltante scelto di utilizzare, per l’attribuzione del punteggio economico, una formula matematica illegittima.

Si sono costituiti in giudizio la Azienda Ulss n.2 Marca Trevigiana, la MI s.p.a. e la NI s.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso.

Tutte le parti hanno successivamente depositato memorie e relative repliche insistendo nelle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 13 giugno 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il primo motivo di ricorso è infondato.

Infatti, anche a prescindere dalla verifica circa la sussistenza o meno in concreto di una varietà di forme delle barre lisce pretagliate offerte dalle imprese odierne controinteressate, il Collegio rileva in linea generale che il punto 5.1 “caratteristiche tecniche” del capitolato speciale d’appalto, con riguardo al lotto n.2, laddove prevede che il sistema debba avere, quale caratteristica minima a pena di esclusione, tra l’altro: “barre lisce pretagliate di varie lunghezze, forme, diametri e materiali con diversa elasticità per coprire ogni tipo di patologia”, è del tutto inidoneo, stante la sua formulazione letterale, a svolgere la funzione selettiva sua propria, con conseguente impossibilità a far discendere da tale previsione della lex specialis alcun effetto esclusivo.

Infatti, in virtù del principio di buona fede e del favor partecipationis con conseguente tassatività delle clausole di esclusione, le norme della lex specialis che indicano le caratteristiche minime di un prodotto a pena di esclusione devono essere chiare, dettagliate ed univoche nell’indicare con precisione cosa la stazione appaltante voglia dalle offerte tecniche dei partecipanti alla gara, non potendosi pertanto far discendere alcun effetto di esclusione per la inosservanza di una previsione della lex specialis che, come quella oggetto del presente giudizio, non sia assolutamente idonea a tracciare il perimetro concettuale della caratteristica tecnica minima richiesta dalla stazione appaltante a pena di esclusione.

Infatti, nel presente giudizio, lungi dall’indicare con chiarezza la tipologia delle barre lisce pretagliate richiesta a pena di esclusione, la stazione appaltante ha richiesto, in modo del tutto indeterminato, che le suddette barre lisce pretagliate fossero di varie “lunghezze”, di varie “forme”, di vari “diametri”, di vari “materiali”, con “diversa elasticità” al fine di coprire “ogni tipo di patologia”, in tal modo dando ingresso ad una previsione di lex specialis completamente eccentrica nella sua totale indeterminatezza e vaghezza, con conseguente radicale impossibilità di porre tale norma a base di qualunque esclusione.

Di conseguenza erra parte ricorrente laddove ritiene, sulla base del presupposto che le altre imprese concorrenti non abbiano offerto barre lisce pretagliate di “varie forme”, che la Ulss n.2 avrebbe dovuto escluderle dalla gara per inosservanza della previsione de qua.

Il primo motivo di ricorso deve pertanto essere rigettato.

Il secondo motivo di ricorso è inammissibile per difetto di interesse, non essendovi alcun interesse della quinta classificata (KI odierna ricorrente) a svolgere censure al fine di ottenere l’esclusione della sola prima classificata (MI), non potendo la ricorrente comunque ottenere, dall’eventuale accoglimento della doglianza, il bene della vita desiderato (l’aggiudicazione in proprio favore).

Il secondo motivo di ricorso deve essere pertanto dichiarato inammissibile.

Il terzo motivo di ricorso è infondato.

La ricorrente, al fine di dimostrare l’asserita illogicità del giudizio espresso dalla commissione giudicatrice in merito al punteggio assegnato alle offerte tecniche delle imprese concorrenti con riferimento ai tre sub parametri “ingombro dell’impianto”, “varietà di forme e misure delle viti ed uncini disponibili” e “varietà di forme, misure e materiali delle barre disponibili” di cui all’art. 8 del disciplinare di gara (relativamente al Lotto n.2), basa il proprio ragionamento su un criterio prettamente numerico-quantitativo, articolato su una astratta proporzione algebrica, che non trova assolutamente riscontro nella lex specialis, non essendo previsto in alcun punto del disciplinare di gara che la commissione giudicatrice dovesse attribuire il punteggio relativo all’offerta tecnica sulla base del criterio matematico illustrato nel ricorso.

Inoltre è rimasta del tutto priva di riscontro l’affermazione della ricorrente secondo cui il sistema da questa offerto sarebbe “l’unico che garantisce la totale assenza di volume della testa delle viti che vengono impiantate in fase di fissaggio del sistema stesso alla colonna vertebrale del paziente” (pag. 20 del ricorso).

Il giudizio espresso dalla commissione giudicatrice è manifestazione di discrezionalità tecnica sindacabile solo in ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicità e, nel presente caso, ribadita la inapplicabilità del criterio matematico illustrato dalla ricorrente in quanto rivolto a sostituirsi, in modo inammissibile, al giudizio tecnico espresso dalla commissione, non risulta per nulla affetto da irragionevolezza il giudizio di “ottimo” (con attribuzione di 9 punti) espresso nei confronti delle aggiudicatarie Medtronic e Nuvasive sulla base del numero delle forme e del numero delle misure di viti e di uncini di cui alla tabella contenuta a pagina 15 del ricorso, così come non risulta irragionevole il giudizio di “ottimo” (con attribuzione di 9 punti) e di “buono” (con attribuzione di 7 punti) assegnato rispettivamente a Nuvasive ed a Medtronic con riguardo al sub parametro di “forme, misure e materiali delle barre disponibili” sulla base dei dati forniti dalla tabella a pagina 18 del ricorso, laddove in ogni caso l’odierna ricorrente ha avuto una valutazione di “eccellente” con attribuzione di 10 punti.

Il terzo motivo di ricorso deve quindi essere rigettato.

Il quarto motivo di ricorso è manifestamente infondato.

La ricorrente lamenta che: “la documentazione di gara rende praticamente impossibile avere certezza del fatto che i plichi contenenti le offerte siano stati custoditi in luogo chiuso e siano rimasti inalterati” (pag. 22 del ricorso), dolendosi in sostanza della mancanza di una prova circa il fatto che i plichi non siano stati manomessi o alterati.

La doglianza, che si fonda sulla mancanza di una prova negativa (non alterazione dei plichi), non è condivisibile.

Infatti, al contrario di quanto affermato dal ricorrente, una procedura di gara può essere invalidata non qualora non vi sia la prova (negativa) circa la mancata alterazione delle buste contenenti la documentazione amministrativa, tecnica ed economica, ma solo qualora vi sia la prova (positiva) in ordine alla negligente conservazione della documentazione da cui sia derivata un’alterazione del contenuto dei plichi (da ultimo Cons. Stato, Sez. III, sent. 5 marzo 2018, n.1335).

Nel presente caso la società KI non deduce, neppur per sommi capi, quali sarebbero state le alterazioni e le manomissioni subite dai plichi, non potendo ritenersi sufficiente, ai fini dell’annullamento della procedura di gara, il mero rischio di alterazione in mancanza di qualunque riscontro probatorio.

Il quarto motivo di ricorso deve quindi essere rigettato.

Manifestamente infondato è altresì il quinto motivo di ricorso.

La gara de qua è stata indetta nel dicembre del 2016, prima delle modifiche di cui al d.lgs. n.56/2017, e l’art. 95 d.lgs. n.50/2016, nella versione applicabile ratione temporis,non prescriveva alcun limite massimo al punteggio attribuibile all’elemento prezzo, né è possibile ritenere irrazionale il fatto che all’elemento prezzo fossero stati assegnati 60 punti (ed all’elemento tecnico 40 punti), non essendo tale ripartizione del punteggio idonea ad ignorare “sostanzialmente” le caratteristiche tecniche del prodotto, come erroneamente affermato dalla ricorrente.

Il quinto motivo di ricorso deve quindi essere rigettato.

Il sesto ed ultimo motivo di ricorso è infondato.

Il disciplinare di gara, per l’attribuzione del punteggio relativo al prezzo, prevedeva la seguente formula: 60 x prezzo più basso / prezzo ditta (pag. 23 del disciplinare di gara).

La legittimità di tale formula matematica è stata sancita recentemente dal Consiglio di Stato con ragionamento che il Collegio condivide: “Si osserva al riguardo che la formula utilizzata dalla stazione appaltante al fine di attribuire il richiamato punteggio (X = Pi x C / Po, laddove ‘Pi indica la migliore offerta economica; C indica il punteggio economico e Po indica l’offerta del singolo candidato), pur se opinabile, non risulta affetta dai lamentati profili di irragionevolezza.

Del resto, in base a un consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 10 agosto 2016, n. 3579; id., V, 29 ottobre 2014, n. 5375; id., V. 15 luglio 2013, n. 3802).

Vero è che la formula utilizzata nel caso in esame finisce per non determinare eccessive differenziazioni fra le singole offerte (anche a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), ma è anche vero che essa garantisce pur sempre un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio.

Non può del resto ritenersi (al contrario di quanto sembra ritenere l’appellante) che l’unico legittimo criterio di attribuzione del punteggio economico sia quello che assegna il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso.

Si osserva, del resto, che anche l’adesione a tale criterio (in se, idoneo ad attribuire sempre e comunque l’intero range del punteggio a disposizione per la componente economica, come auspicato dall’appellante) determinerebbe l’effetto – anch’esso opinabile – di produrre ingiustificate ed ‘estreme’ valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali” (Cons. Stato, Sez.V, sent. 10 aprile 2018, n.2185).

Il sesto motivo di ricorso deve quindi essere rigettato.

In definitiva il ricorso deve essere integralmente respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite liquidate in 3.000,00 oltre accessori di legge in favore di ciascuna parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente

Marco Rinaldi, Referendario

Michele Pizzi, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO