Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione I sentenza n. 332 depositata il 6 febbraio 2018 – Necessaria l’indicazione separata dei costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro e la mancata indicazione comporta l’esclusione dalla gara – Le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge

Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione I sentenza n. 332 depositata il 6 febbraio 2018

N. 00332/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01385/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1385 del 2017, proposto da:
DS Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Spataro, Marco De Seta, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Spataro in Cosenza, via Carlo Bilotti N. 35;

contro

Centrale Unica di Committenza – C.U.C., Comune di Dipignano non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Società CS S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso agli avv.ti Vittoria Bossio ed Enrico Morcavallo, domiciliata ex art. 25 c.p.a. preso Tar segreteria, Catanzaro, via de Gasperi n. 76/B;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) della determinazione n.177 R.S. (R.G. n.444) del 02.11.2017;

2)della determinazione n.22 del 30.10.2017 della C.U.C. Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Mendicino, Castrolibero, Cerisano, Marano Marchesato, Marano Principato, Carolei, Domanico, Dipignano e Paterno C.,

3) di tutti i verbali della gara di cui sub 1), nessuno escluso, ivi compresi: il verbale n.6 del 20.10.2017 e n.6 del 26.10.2017;

4) per quanto di ragione e/o ove occorrente, del punto 9 del bando/disciplinare e del capitolato speciale d’appalto della gara;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da CS SRL il 29\11\2017 :

RICORSO INCIDENTALE PER DICHIARAZIONE DI NON AMMISSIBILITA’ ALLA GARA DELLA PARTECIPAZIONE DELLA SOCIETA’ DS SRL AI SENSI DELL’ARTICOLO 80 T.U. APPALTI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Società CS S.r.l. in Persona del Legale Rappresentante Pro Tempore, Sig.Ra Francesca D’Alessandro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2018 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso la DS s.r.l. chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata e degli ulteriori atti indicati in ricorso. Chiedeva dichiararsi l’inefficacia del contratto stipulato, l’aggiudicazione in favore della ricorrente e il subentro nel contratto d’appalto stipulato, con condanna della resistente al risarcimento del danno.

Si costituiva la controinteressata chiedendo, oltre al rigetto del ricorso principale, con ricorso incidentale, l’esclusione della ricorrente principale dalla gara.

2. La procedura è stata indetta dalla C.U.C. di alcuni comuni con determina n. 307 del 2017 ed ha ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto e vigilanza scolastica, per gli alunni della scuola materna e dell’obbligo, per l’anno scolastico 2017/2018, per un valore complessivo di circa euro 68.800 euro.

La gara, alla quale partecipavano solo due concorrenti, era vinta dalla controinteressata, mentre la ricorrente in via principale si classificava seconda.

3. Il ricorso principale deve trovare accoglimento nei termini che seguono.

La ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in ricorso chiedendo l’esclusione dell’aggiudicataria perché questa non ha indicato i costi di manodopera separatamente ai sensi dell’art. 95 c.c.p. La disposizione prevede espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, let. a).

Pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta infatti di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico). D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.

La giurisprudenza, a cui ha aderito l’adito tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio – diversamente dal sistema previgente – trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (ex multis Tar Umbria 56/2018; Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Quanto all’applicabilità dell’art. 95 co. 10, c.c.p., ai contratti di appalto di valore inferiore alla soglia eurounitaria, deve osservarsi come la norma, nel testo originario, non ammettesse alcuna eccezione, dovendosi pertanto ritenere che l’obbligo di specificare nell’offerta gli oneri della sicurezza valesse anche per gli affidamenti sotto soglia. Che questa fosse l’intenzione del legislatore si ricava anche dalle modifiche oggi apportate all’art. 95 co. 10 dal decreto “correttivo” 19 aprile 2017, n. 56, a seguito del quale l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza è stato escluso, fra l’altro, per gli affidamenti ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. a): sono, questi, gli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro eseguiti mediante affidamento diretto o amministrazione diretta, che, ove non fosse stata prevista l’eccezione, avrebbero necessariamente dovuto – a contrario – considerarsi soggetti all’obbligo di indicazione degli oneri per la sicurezza.

La circostanza, poi, che l’eccezione introdotta dal “correttivo” riguardi solo gli affidamenti inferiori ai 40.000,00 euro implica che, per gli importi superiori, ancorché sotto soglia, l’obbligo continui ad operare come già in precedenza. D’altro canto, l’art. 36 co. 2 fa espressamente salva per le stazioni appaltanti la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie per tutti gli affidamenti sotto soglia, ivi compresi quelli inferiori ai 40.000,00 euro, nel qual caso l’obbligo si riespande anche per questi ultimi.

Se, pertanto, il testo originario dell’art. 95 co. 10 comportava un’applicazione generalizzata del dovere di indicare nell’offerta i costi per la sicurezza, la scelta discrezionale di fare luogo all’affidamento di un contratto misto non può sottrarre la resistente all’osservanza di un obbligo cogente, posto a garanzia dell’affidabilità dell’impresa aggiudicataria, con riferimento a quelle prestazioni parimenti oggetto della gara e riconducibili alla disciplina dell’appalto.

Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando.

Il collegio non intende discostarsi dall’indirizzo interpretativo invalso, secondo cui le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge, sul presupposto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza. Al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, non può tuttavia attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (così l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”). E non pare discutibile che, a differenza del passato, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisca nel vigore del d.lgs. n. 50/2016 un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia UE, Sezione Sesta, 2 giugno 2016 in causa C-27/15, “Pippo Pizzo”).

Ne discende l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.

3. Il ricorso incidentale proposto non può trovare accoglimento.

Parte ricorrente in via incidentale ha chiesto dichiararsi l’esclusione della ricorrente principale per violazione dell’art. 80 c.c.p. In particolare, la DS srl avrebbe dichiarato, nella domanda di gara, circostanze non vere, ai sensi dell’art. 80, commi 1, 3 e 5, let. c.

Meranda Antonio non avrebbe dichiarato di essere attinto da un procedimento penale per falsa dichiarazione. Occorre tuttavia considerare che Meranda Antonio è indicato dalla ricorrente incidentale come gestore di fatto della società: si tratta di una circostanza espressamente contestata da parte della ricorrente principale (e, quindi, non provata dalla ricorrente incidentale su cui gravava il relativo onere probatorio), oltre a doversi sottolineare che l’art. 80 ccp non contiene il riferimento all’amministratore o al gestore di fatto della società, quale soggetto tenuto a rendere dichiarazioni o sul cui conto occorre rendere dichiarazioni.

Maria Pia Azzurra Lionetti avrebbe precedenti penali per reati di turbativa d’asta. Occorre tuttavia considerare che: la stessa non risulta rivestire cariche sociali in relazione alle quali è necessario rendere la citata dichiarazione; il procedimento penale indicato da parte ricorrente non è ancora concluso, mentre dal certificato depositato da parte della ricorrente principale non risultano carichi pendenti.

Maria Carmela Miranda sarebbe attinta da procedimento per falsa dichiarazione. Occorre tuttavia considerare che, come sottolineato dal ricorrente principale e non contestato dal ricorrente incidentale, la stessa da molti anni non ricopre la carica di direttore tecnico della società e dunque non rientra tra i soggetti indicati all’art. 80, comma 3, c.c.p.

Per quanto concerne l’art. 80, comma 5, let. c) e in particolare la dichiarazione avente ad oggetto la commissione di illeciti professionali, deve osservarsi che, come emerge dalla lettura della documentazione depositata da entrambe le parti, la risoluzione del contratto stipulato con il Comune di Montalto Uffugo è avvenuta per mutuo consenso e con efficacia ex nunc tra le parti e che la stessa risale a un periodo superiore al triennio, periodo che le linee guida n. 6 del 2016 dell’Anac ha considerato come rilevante ai fini della valutazione in questione.

Ne discende che il ricorso incidentale non può trovare accoglimento.

4. In relazione alle ulteriori domande proposte dal ricorrente, devono trovare accoglimento quelle dirette a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto e l’aggiudicazione in favore della stessa e il subentro nel contratto.

La tipologia di servizio rappresentato da vigilanza e trasporto alunni non determina l’insostituibilità dell’appaltatore, né introduce particolari problematicità nella gestione del servizio ovvero nella sua esecuzione. Ne discende la possibilità di subentro nel contratto e l’assenza di particolari elementi ostativi o disservizi (nel caso di specie non allegati dalle parti) alla sostituzione di un prestatore con un altro. L’inefficacia del contratto deve tuttavia essere dichiarata ex nunc, con la conseguenza che anche il subentro nel contratto del ricorrente principale opererà secondo le medesime modalità temporali, trattandosi di un rapporto di durata per il quale non è possibile materialmente sostituire un prestatore alla parte di servizio già eseguita.

5. La domanda di risarcimento del danno proposta dal ricorrente principale non può trovare accoglimento, in mancanza di adeguata prova, allegazione ed offerta di prova del danno e del nesso di causalità tra fatto e danno.

Come precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2017, il ricorrente deve provare il danno subito e il nesso di causalità tra il fatto e il danno, non operando il metodo acquisitivo in caso di risarcimento dei danni, ma trovando piena applicazione il principio dispositivo.

In particolare per quanto concerne il mancato utile per per la tranche di appalto fatta eseguire ad altro concorrente che il ricorrente quantifica nel 10% dell’importo dell’appalto, occorre considerare che il ricorrente non ha fornito prova del danno ma ha fatto solo ricorso a criteri forfettari (Ad Plen n. 2 del 2017 precisa che il ricorrente deve “offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento e la valutazione equitativa, ai sensi dell’ art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità — o di estrema difficoltà — di una precisa prova sull’ammontare del danno”).

Per quanto riguarda le spese sostenute per la partecipazione alla gara la domanda deve ugualmente essere rigettata in quanto, come da costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, si tratta di spese che il ricorrente avrebbe dovuto comunque sostenere anche in caso di aggiudicazione del contratto e, quindi, manca il nesso di causalità con il provvedimento illegittimo.

Alla medesima conclusione del rigetto deve pervenirsi anche con riferimento al danno curriculare. La prova sulla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, per la configurazione delle quali non occorre che l’esistenza del fatto ignoto rappresenti l’unica conseguenza possibile di quello noto, secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva, ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull’id quod plerumque accidit, sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici (Cass. sez. lav., n. 2632/2014). Ne discende che va esclusa la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata (non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull’id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l’importo a base d’asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile al 10% del detto importo). Anche per il danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somma liquidata a titolo di lucro cessante (Cons. St.Ad. plen., n. 2/2017).

Ne discende il rigetto della domanda risarcitoria proposta.

6. In considerazione della sussistenza di orientamenti non unanimi nella giurisprudenza amministrativa su alcune delle questioni oggetto del giudizio, della novità di alcune di esse e della parziale soccombenza reciproca devono ritenersi sussistenti eccezionali motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione e gli altri provvedimenti indicati nel ricorso principale;

– dichiara inefficace con effetto ex nunc il contratto stipulato tra l’amministrazione resistente e la controinteressata;

– aggiudica la gara alla ricorrente principale e ne dispone il subentro nel contratto con effetto ex nunc;

– rigetta la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente principale;

– rigetta il ricorso incidentale;

– compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Tallaro, Presidente FF

Raffaele Tuccillo, Referendario, Estensore

Germana Lo Sapio, Referendario

IL SEGRETARIO