Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione I sentenza n. 963 depositata il 15 giugno 2017 – E’ esercitabile il sindacato giudiziale, attivato con l’impugnazione immediata del bando di gara, qualora tali requisiti siano manifestamente sproporzionati, discriminanti e abnormi, in relazione all’oggetto complessivo del contratto e delle sue peculiarità.

Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione I sentenza n. 963 depositata il 15 giugno 2017

N. 00963/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00467/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 467 del 2017, proposto da:
I. Scpa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo De Caterini, Roberto Passini, con domicilio eletto presso lo studio Antonella Denise Groccia in Catanzaro, via De Grazia N. 17 (Studio Pedace);

contro

Comune di Rende, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Liparoti, con domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, via Cesare Gabriele N. 43;

per l’annullamento

PER L’ANNULLAMENTO

a) del Bando e Disciplinare di gara della Centrale Unica di Committenza tra Comune di Rende e Comune di Montalto Uffugo, per l’affidamento in concessione triennale dei servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilita` post incidente. (CIG 69001908EA) del 21.03.2017, pubblicato in data 29.03.2017, approvato in assenza di Determinazione a contrarre e/o comunque non pubblicata e/o non conosciuta/non conoscibile;

b) di ogni ulteriore atto, antecedente, contestuale e successivo, presupposto e comunque connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rende;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il Comune di Rende – Centrale Unica di Committenza tra Comune di Rende e Comune di Montalto Uffugo – con determina dirigenziale n. 89 del 19.12.2016 del Settore Polizia Municipale, pubblicata nell’Albo pretorio on-line il 03.01.2017, ha indetto una procedura di gara aperta avente ad oggetto la concessione del “servizio triennale di ripristino delle condizioni di sicurezza post incidente stradale”, approvando i relativi schema di bando, disciplinare di gara e capitolato d’oneri. Con determina n. 23 del 16 marzo 2017, sono stati approvati un nuovo schema di bando e un nuovo disciplinare di gara, previa modifica di quelli precedenti (si tratta peraltro di una circostanza, emersa in atti, ma oggetto di contestazione da parte della ricorrente, con la censura sintetizzata al punto 2.1.).

2. L’attuale concessionaria del servizio messo a gara e ha impugnato il bando di gara, sul presupposto che esso contenga clausole “escludenti” o comunque tali da ostacolare la partecipazione alla competizione. In particolare, ha posto a fondamento della domanda di annullamento le seguenti censure:

2.1. Violazione di legge, con riferimento all’art. 32 D.Lgs. 50/2016 e nullità del bando di gara: il nuovo schema di bando-disciplinare, modificativo di quello precedentemente approvato con la determina dirigenziale n. 89 del 19 dicembre 2016, non sarebbe stato preceduto da una determinazione a contrarre, con la conseguente nullità per carenza di un elemento essenziale e comunque l’annullabilità per “falsità dei presupposti”;

2.2. Violazione di legge, con riferimento agli artt. 30, 35, 36 e 83 del D.gs. 50/2016; artt. 212 co. 8, 230, 266 co. 4 e 183 D.Lgs. 152/2006 e art. 8 Decreto Ministero dell’Ambiente n. 120 del 3 giugno 2014 “Regolamento per la definizione delle attribuzioni e delle modalità organizzative dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali” nonché eccesso di potere “per difetto di motivazione, illogicità manifesta, carenza assoluta di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento, ingiustizia manifesta”: tali vizi vengono sollevati con riguardo a due distinte previsioni del bando; in particolare:

2.2.1. con riguardo all’art. 17.3 del bando, che prevederebbe quale requisito di capacità economico-finanziaria il possesso di un fatturato “sproporzionato”, pari ad euro 195.000 nel triennio 2014/2014/2015, a fronte di un valore stimato del servizio oggetto di concessione di euro 65.000 (punto 7.3 del bando) e, peraltro, riferito ad un triennio errato, indicato con riguardo agli anni 2014-2014-2015, anche se il bando di gara, da ultimo modificato, è stato pubblicato nel 2017;

2.2.2. con riguardo ai requisiti professionali, dal bando di gara emergerebbe la “immotivata e illogica cancellazione all’art. 17.1.2 delle categorie dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali 2-b, 8 e 9 che attengono al servizio di “raccolta e trasporto rifiuti in conto proprio”- che erano invece previsti nell’originaria versione – mentre viene mantenuta solo la categoria n. 5 “raccolta e trasporto rifiuti speciali pericolosi” per quantità eccedenti i limiti stabiliti dalla categoria 2-b; si tratterebbe, ad avviso della ricorrente, di una “gravissima e illegittima omissione”, poiché il servizio oggetto di gara consiste nel ripristino delle condizioni di viabilità a seguito di incidenti stradali e comporta conseguentemente la raccolta e il trasporto dei rifiuti ivi prodotti, tra cui quelli pericolosi, cui deve provvedere il concessionario.

2.3 Violazione di legge, con riferimento anche agli artt. 60 e 173 del D.Lgs. 50/2016; non sarebbero stati rispettati i termini minimi per la presentazione delle offerte, poiché il bando è stato pubblicato in data 29 marzo 2017 e il termine ultimo è stato, dapprima, fissato in data 10 aprile 2017 e, poi, prorogato al 27 aprile 2017.

3. Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, deducendo, in primo luogo, la carenza di interesse ad agire avverso il bando di gara e, in ogni caso, l’infondatezza delle censure.

4. All’udienza pubblica del 25 maggio 2017, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Il ricorso è ammissibile solo con riguardo alle doglianze sintetizzate supra sub 2.2.1. e 2.3; ma si tratta, in entrambi i casi, di censure infondate.

Sono invece inammissibili le restanti doglianze, le quali concernono clausole del bando di gara prive della efficacia lesiva concreta ed attuale, con la conseguente insussistenza dell’interesse ad agire in questa sede.

6. Ai fini della disamina della questione di ammissibilità sollevata da parte resistente con riguardo a tutte le censure spiegate in ricorso, per esigenze di sinteticità, imposte anche dal rito speciale ex art. 120 c.p.a., si richiama ex art. 88 co. 2 lett. d) c.p.a. la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 10 agosto 2016, n. 3595, secondo cui “nelle gare pubbliche, soggiacciono all’onere della immediata impugnazione le sole clausole che impediscano la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ovvero che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta, mentre per le altre previsioni, comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi, l’interesse al ricorso nasce con gli atti che ne facciano applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione definitiva a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata”.

La previsione di requisiti di partecipazione, di natura economico-finanziaria nel caso di specie, vale a perimetrare la platea dei potenziali partecipanti, e se tali requisiti sono manifestamente sproporzionati “per eccesso” rispetto ai contenuti della gara, il bando di gara ha una immediata efficacia lesiva, incidendo sull’interesse attuale alla partecipazione (cfr. Cons. St., Ad Plen. 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243).

Va ancora premesso che i principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica si rinvengono oggi nell’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016, applicabile anche alle concessioni di servizi sottosoglia, come quella oggetto della gara in controversia, il quale prevede, da un lato, che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni “garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (co. 1); dall’altro, che “le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi” (co. 2).

Cosicché, fermo restando il potere dell’amministrazione di prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi o superiori a quelli previsti dalla legge, è invece esercitabile il sindacato giudiziale, attivato con l’impugnazione immediata del bando di gara, qualora tali requisiti siano manifestamente sproporzionati, discriminanti e abnormi, in relazione all’oggetto complessivo del contratto e delle sue peculiarità.

7. Alla luce di tali premesse, la doglianza concernente la presunta irragionevolezza del requisito del fatturato triennale, quale dimostrazione della potenziale capacità economico-finanziaria dell’operatore non è fondata.

Nel caso di specie, la valutazione di manifesta sproporzionalità deve tener conto di due fattori: il valore complessivo del servizio messo a gara, pari a 65.000 euro, e la circostanza che, trattandosi di una concessione di servizi e non di un appalto, tale valore è solo “stimato”, ovvero “calcolato ai sensi degli artt. 35 e 167 del D.lgs. 50/2016 (…) sulla base di una stima presunta (desunta dai dati storici) del numero annuo di interventi da effettuare, al netto degli interventi senza individuazione del veicolo responsabile, sulle strade di competenza dell’ente” (non essendo peraltro vincolante l’art. 167 D.Lgs. 50/2016, trattandosi di una concessione sotto soglia).

La previsione di un fatturato tre volte maggiore del valore stimato non risulta manifestamente irragionevole, considerato che il fulcro della concessione è il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo e che, sotto questo profilo, il fatturato globale ottenuto in un triennio di svolgimento di servizi analoghi a quelli messi a gara contribuisce a garantire l’affidabilità del contraente, ai fini del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario nell’intero periodo di efficacia del servizio.

Non ha invece alcuna efficacia lesiva, in questa sede, la clausola del bando di gara che riferisce il fatturato al triennio 2014/2014/2015 e di cui si contesta l’erroneità: l’impresa non ha spiegato le ragioni per cui l’indicazione di un determinato arco temporale, piuttosto che di un altro, avrebbe l’effetto di impedire o rendere eccessivamente gravosa la partecipazione alla gara.

8. E’ altresì infondato il motivo con cui la ricorrente deduce la violazione degli artt. 60 e 173 del D. Lgs. 50/2016, disciplinanti i termini minimi per la formulazione dell’offerta. Pur volendo qualificare tale clausola come immediatamente lesiva, poiché termini temporali stringenti renderebbero complessa e difficoltosa la consapevole partecipazione alla competizione, va osservato che:

a) trattandosi di una concessione ben al di sotto della soglia comunitaria (pari ad euro 5.225.000 ex art. 35 D.Lgs. 50/2017), alla stessa si applicano solo i principi di cui all’art. 30 D.lgs. 50/2016, sopra richiamati, e non le norme di dettaglio, quale è certamente configurabile quella prevista dall’art.173 co. 2 D.Lgs. 50/2016;

b) in concreto, non avendo l’oggetto di gara un contenuto particolarmente complesso, la previsione di ventinove giorni – tanti intercorrono tra la data di pubblicazione del bando e il termine per l’offerta – in luogo dei trenta stabiliti per le concessioni sopra soglia non è qualificabile come “eccessivamente gravosa” o manifestamente irragionevole.

9. Con le restanti censure, parte ricorrente fa valere vizi di illegittimità del bando di gara sia procedurali, per l’omessa adozione della determinazione a contrarre (circostanza peraltro contestata documentalmente dall’amministrazione resistente) sia sostanziali, quali la mancata previsione dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per le categorie 2b, 8 e 9 che sarebbero invece necessarie in relazione all’oggetto dell’appalto.

Come anticipato, non si tratta peraltro di clausole qualificabili come “escludenti”, sia pure nella interpretazione più elastica possibile della efficacia immediatamente lesiva di previsioni contenute nel bando di gara.

La mancata adozione della predeterminazione a contrarre non è idonea a rendere impossibile o eccessivamente difficoltosa la formulazione di un’offerta valida da parte dell’operatore economico interessato alla partecipazione alla gara; tanto meno tale efficacia lesiva immediata è riconducibile alla omessa previsione dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per specifiche categorie. Anzi, sotto questo profilo, il bando si muove in una direzione opposta, ampliativa della platea delle possibili imprese partecipanti, alle quali si richiede unicamente l’iscrizione nella categoria 5 del medesimo Albo Nazionale.

Le predette clausole oggetto di contestazione, pertanto, sfuggono all’onere dell’immediata impugnazione, poiché la loro eventuale efficacia lesiva emerge, eventualmente, solo ex post, ossia per via della concreta applicazione che di esse faccia l’organo di gara, mediante l’aggiudicazione a terzi o l’esclusione dalla gara della odierna interessata (cfr. T.A.R. Catanzaro, sez. I, 18 giugno 2014, n. 969); cosicché il ricorso è, in parte qua, inammissibile.

10. La regolamentazione delle spese di lite segue il principio di soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte infondato e in parte inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento in favore dell’amministrazione resistente delle spese di lite, che si liquidano in euro 2.000,00 oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Francesco Tallaro, Referendario

Germana Lo Sapio, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO