Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna sezione II sentenza n. 519 depositata il 20 giugno 2018
N. 00518/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00825/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 825 del 2017, proposto da:
CB S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Cassamagnaghi, Leonardo De Vecchi, Andrea Stefanelli, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Stefanelli in Bologna, via Azzo Gandino,8/A;
contro
I. ER, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Vaccaro 6;
Regione Emilia Romagna non costituito in giudizio;
nei confronti
Regione Calabria, Regione Puglia, Regione Sicilia, Octapharma Italy S.p.A. non costituiti in giudizio;
K. S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Fata in Bologna, piazza Cavour 2;
GI S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Maria Ferrara, Ferdinando Pinto, Sabrina Maria Maiello, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Fata in Bologna, piazza Cavour 2;
BM S.P.A, BI S.r.l., SI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Vascelli 8;
per l’annullamento
– della Determinazione n. 101 del 7 aprile 2017 a firma del Direttore di I.-ER, D.ssa Alessandra Boni, nella parte in cui dispone l’ammissione alla “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali delle regioni Emilia-Romagna, Puglia, Calabria e Sicilia, produzione, stoccaggio e consegna di farmaci plasmaderivati” (CIG 69032126C0) del costituendo RTI composto da BI S.r.l. e BM S.p.A. e del costituendo RTI composto da GI S.p.A. e K. S.p.A.; nonché, in quanto occorra, della nota con cui tale provvedimento è stato trasmesso a CB in data 10 aprile 2017;
– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e connesso a quelli sopraindicati, ivi compresi, in quanto occorra, la lex specialis di gara tutta e, in particolare, il Bando di gara, il Disciplinare e tutti i relativi allegati, ivi compreso il Capitolato Tecnico, la Determinazione n. 40 del 10 febbraio 2017 con cui la stessa lex specialis è stata modificata in autotutela e il verbale di seduta pubblica inerente la verifica della documentazione amministrativa del 3 aprile 2017,
NONCHÉ PER LA CONDANNA
delle resistenti all’adozione degli atti conseguenti all’invocato annullamento, ed in ogni caso al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di I. Er e di K. S.p.A e di GI S.p.A e di BM S.P.A e di BI S.r.l. e di SI S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2018 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso sono stati impugnati i seguenti atti : <determina dirigenziale n. 101 del 7.4.2017 con cui si dispone la ammissione alla procedura aperta per l’affidamento del servizio relativo al ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali delle regioni Emilia Romagna, Puglia, Calabria e Sicilia e produzione, stoccaggio e consegna di farmaci plasma derivati a favore del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese composto da BI srl, BM spa e del costituendo raggruppamento composto da imprese tra K. spa e GI spa; altri atti connessi e presupposti indicati in epigrafe>.
Il ricorso è stato affidato ai seguenti 3 motivi di diritto :
1). Violazione e falsa applicazione di legge e in particolare art. 30, art. 48 e artt. da 80 a 99 DLGS 50/2016, e art. 15 L. 219/2005; art. 2 e ss L. 287/1990 e art. 101 e ss del TFUE; violazione e falsa applicazione delibera AGCOM 18.9.2013; violazione dei decreti del Ministero Salute 5.12.2014 e 12.4.2012; violazione e falsa applicazione lex specialis di gara, art. 97 Cost., e principio di buon andamento, dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione, proporzionalità ragionevolezza ed economicità, eccesso e sviamento di potere, illogicità, contraddittorietà, travisamento, difetto di istruttoria, e di motivazione;
2). Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, degli artt. 30, 83, 85, 86 e 105 DLGS 50/2016, art. 59 direttiva 2014/24/UE e regolamento di esecuzione UE 2016/7 e DPR 445/2000; eccesso di potere, illogicità, travisamento, difetto di istruttoria, e di motivazione, art. 97 Cost. e principio di buon andamento;
3). Violazione e falsa applicazione di legge e in particolare dell’art. 30, art. 48 e degli artt. da 80 a 99 del DLGS 50/2016 e dell’art. 15 L. 219/2005; violazione dei decreti del Ministero della Salute del 5.12.2014 e 12.4.2012; violazione e falsa applicazione lex specialis di gara; art. 97 Cost., e principio di buon andamento; principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione, proporzionalità, ragionevolezza, economicità, eccesso e sviamento di potere, illogicità, contraddittorietà, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione.
Si costituiscono in giudizio tutte le parti intimate con deposito di memorie difensive e documentazione.
I). Giova richiamare gli eventi in fatto :
a). con bando di gara pubblicato in GURI serie speciale V, contratti pubblici n. 2 del 4.1.2017, I. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio relativo al ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali delle regioni Emilia Romagna, Puglia, Calabria e Sicilia e produzione, stoccaggio e consegna di farmaci plasma derivati;
b). il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello della offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 DLGS 50/2016 con l’attribuzione di massimo 60 punti per l’elemento di valutazione qualitativo e massimo 40 punti per il prezzo;
c). con determina n. 278 del 21.9.2017, comunicata alla ricorrente a mezzo PEC in data 22.9.2017, la gara è stata aggiudicata a favore del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra K. spa e GI spa;
d). con ricorso rubricato al NRG 42/2017 la ricorrente ha impugnato atti relativi alla stessa procedura di gara;
e). con determina n. 40/2017 I. ha modificato in autotutela la lex specialis di gara in accoglimento delle doglianze prospettate;
f). nello stesso ricorso NRG 42/2017 la ricorrente ha proposto motivi aggiunti per impugnare il provvedimento di modifica della lex specialis di gara;
g). la ricorrente ha poi impugnato, in quel giudizio, la aggiudicazione nel frattempo intervenuta;
h). il RTI Baxter si è posizionato 2° (punti 71,28); la ricorrente CB spa si è classificata 3° (terzo e ultimo posto della graduatoria finale – punti 47,26).
Con il presente ricorso – proposto in via meramente prudenziale – è stato impugnato il provvedimento di ammissione dei concorrenti alla procedura di gara (determina 101/2017).
I). In via preliminare, le controparti eccepiscono la tardività del ricorso
Il Collegio rileva che il presente ricorso è stato proposto avverso la “ammissione del costituendo RTI composta da BI srl e BM spa e del costituendo RTI composto da GI spa e K. spa”.
Tale atto è stato tramesso alla medesima ricorrente, per sua stessa ammissione, in data 10.4.2017.
Il ricorso è stato notificato in data 23.10.2017.
Risulta in atti che :
a). in data 11.4.2017 la ricorrente ha presentato una prima istanza di accesso (relativa al verbale della seduta pubblica del 3.4.2017; documentazione amministrativa di cui all’art. 5 del disciplinare; provvedimento di nomina della commissione);
b). in data 13.4.2017 I. ha negato l’accesso;
c). in data 26.9.2017 la ricorrente ha presentato nuova istanza di accesso (agli atti di gara e alle offerte delle concorrenti);
d). in data 9.10.2017 I. consentiva un accesso parziale;
e). in data 10.10.2017 la ricorrente insisteva per l’accesso agli ulteriori atti.
Il Collegio ritiene che – nonostante la corrispondenza intervenuta con la stazione appaltante in relazione alla richiesta di accesso – era onere della parte proporre tempestivamente il ricorso nei trenta giorni decorrenti dal 10.4.2017 (data in cui il provvedimento impugnato le è stato comunicato), fatta salva la riserva di proporre ulteriori motivi aggiunti.
Dunque, in primo luogo, il ricorso si appalesa tardivo.
II). In ogni caso, per completezza, si esamina anche il merito del ricorso.
I. si costituisce in replica.
Nel merito I. sostiene che le ATI sovrabbondanti sono legittime e – solo ove costituite con finalità anticoncorrenziali – consentono ad AGCM di assumere provvedimenti sulla base di una analisi del mercato.
Pure GI spa replica nel merito che :
a). l’AGCM allo stato ha solo avviato il procedimento anticoncorrenziale e non ha ancora deciso;
b). contesta che le prestazioni che il RTI si è riservato la facoltà di affidare in subappalto supererebbero il limite quantitativo del 30%;
c). Biomat è società facente parte del Gruppo Grifols inserita nel suo dossier autorizzativo sia per lo stoccaggio che per le attività logistiche per cui nemmeno sarebbe stato necessario dichiarare il subappalto (rientrando tale attività all’interno del perimetro autorizzativo);
d). infine, il rispetto dei limiti quantitativi del subappalto sarà oggetto di verifica da parte di I. in fase esecutiva;
e). in ultimo, Grifols si è fatta parte diligente e ha ottenuto dai legali rappresentanti dei potenziali subappaltatori un mandato con il quale l’amministratore di Grifols è stato delegato a presentare le dichiarazioni sostitutive di cui al DGUE mediante apposizione di firma digitale con estensione “p7m”.
Tanto premesso, nel merito il ricorso è infondato.
1). Con il primo motivo la ricorrente sostiene che K. e Grifols sono state entrambe autorizzate singolarmente dal Ministero della Salute a stipulare le convenzioni per la lavorazione del plasma; dunque potevano e dovevano partecipare singolarmente.
Sostiene ancora che – entrambe – potevano offrire – singolarmente – i tre prodotti richiesti obbligatoriamente in sede di offerta : Albumina, Immunoglobuline e Fattore VIII.
Il Collegio non condivide la doglianza per come formulata in ricorso.
I. chiarisce che :
a). non ha rilevanza in proposito l’avvio di una indagine da parte di AGCM (necessitando un provvedimento relativo alla sovrabbondanza dell’ATI);
b). le due società unendosi possono offrire un maggior numero di farmaci (Grifols produce solo 5 principi attivi e produce la antitripsina e K. produce colla di fibrina e plasma inattivato).
Risulta corretta la replica di I. sul fatto che le Ati sovrabbondanti sono legittime e che, nel caso, sarebbe necessario un espresso provvedimento di AGCOM.
In primis, va rilevato che nella vicenda in esame la disciplina di gara non contemplava alcun divieto di costituzione di raggruppamenti “sovrabbondanti”, diversamente dalla fattispecie concreta oggetto di altre decisioni giurisprudenziali (cfr., Consiglio di Stato n. 4145/2009).
Come noto, la giurisprudenza ha precisato che l’ordinamento in generale, e la regola della gara specifica in particolare, non vietano né la cosiddetta ATI (anche sovrabbondante), né la costituzione di altre forme stabili di cooperazione quale quella consortile.
Sul punto, è anche vero che l’uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza e i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono desumersi anche sulla base di un uso di facoltà e/o di diritti riconosciuti dall’ordinamento, dei quale si faccia però un impiego strumentale e non coerente con il fine per il quale essi sono riconosciuti (cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 30.6.16, n. 2947).
In ogni caso va evidenziato che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma “… l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI, in sé lecito …” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5067).
E’ stato dunque affermato che “… L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica. …” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402).
L’AVCP con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 – recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici” – si è così espressa sulla questione:
«… Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti “sovrabbondanti” (sul punto, Cons. St., 11 giugno 2012, n. 3402), dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale, nella medesima ottica che connota l’art. 38, comma 1, m-quater.
Anche altra giurisprudenza di legittimità ha ribadito che un divieto di raggruppamenti “sovrabbondanti” “non sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842).
2). Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che nel DGUE le stesse ditte in RTI aggiudicatario si riservano la facoltà di subappaltare una serie di prestazioni.
A suo avviso sarebbero superiori al 29% dichiarato e in violazione del limite ex lege del 30%.
Il Collegio condivide le precisazioni svolte in replica.
Risulta in atti, infatti, che :
a). Biomat è società facente parte del Gruppo Grifols inserita nel suo dossier autorizzativo sia per lo stoccaggio che per le attività logistiche per cui nemmeno sarebbe stato necessario dichiarare il subappalto (rientrando tale attività all’interno del perimetro autorizzativo);
b). la percentuale delle attività oggetto di subappalto non è stata superata e – comunque – si tratta di attività che “eventualmente” verranno subappaltate;
c). infine, il rispetto dei limiti quantitativi del subappalto sarà oggetto di verifica da parte di I. in fase esecutiva;
d). resta, in ultimo, ferma la possibilità di applicare il soccorso istruttorio.
3). Infine, l’interessata con il terzo motivo contesta la ammissione del RTI costituito da BI srl e BM spa in quanto solo la seconda sarebbe stata autorizzata dal Ministero.
Il motivo è palesemente inammissibile per tardività.
In ogni caso, è infondato anche nel merito alla luce delle precisazioni svolte da Baxter sul fatto che <la fase di frazionamento/lavorazione del plasma è l’unica per la quale deve essere specificamente indicato il relativo impianto autorizzato; il che comporta che non è richiesta una specifica autorizzazione per i centri logistici e di stoccaggio e, quindi, per l’esecuzione di attività diverse da quella rappresentata dal frazionamento e lavorazione del plasma; pertanto, le ulteriori prestazioni accessorie alla attività di lavorazione del plasma possono essere eseguite da soggetti terzi privi della autorizzazione ministeriale invocata>.
In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile e comunque respinto.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con l’atto introduttivo, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dalla ricorrente.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando :
Dichiara inammissibile e comunque respinge nel merito il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente soccombente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida – in favore di ciascuna delle controparti – nella misura di € 15.000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore
Jessica Bonetto, Primo Referendario
L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
Maria Ada Russo | Giancarlo Mozzarelli | |
IL SEGRETARIO
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