Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione I sentenza n. 1223 depositata il 7 maggio 2018 – Nell’ipotesi di omessa esplicitazione dei costi della manodopera, l’esclusione potrà essere disposta laddove, a seguito delle richieste di chiarimento della stazione appaltante, la concorrente integri sostanzialmente l’offerta

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione I sentenza n. 1223 depositata il 7 maggio 2018

N. 01223/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02917/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2917 del 2017, proposto da:
A. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Mastrovincenzo, Francesco Lilli, Fabio Massimo Pellicano, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del Tribunale in Milano, via Corridoni, 39;

contro

Comune di Assago, quale ente capo convenzione della Centrale Unica di Committenza – Comuni di Assago e Cisliano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Max Diego Benedetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Baracchini, 1;

nei confronti

S. S.r.l., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione n. 744 del 30 ottobre 2017, pubblicata sull’Albo Pretorio dell’Ente in data 7 novembre 2017, con la quale la CUC disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore della S. S.r.l. e annullava e sostituiva la precedente Determinazione n. 687/17;

– della Determinazione n. 744 del 30 ottobre 2017, nella parte in cui ha approvato i verbali di gara relativi alla rivalutazione delle offerte economiche e, per l’effetto, disposto l’esclusione dalla gara della A. Società Cooperativa;

– dei verbali di gara, nella parte in cui, recepiscono la rivalutazione delle offerte economiche e della nuova graduatoria di gara del 24 ottobre 2017;

– ove occorrendo del provvedimento di aggiudicazione provvisoria;

– ove ne sussistano i presupposti dell’intera procedura di gara;

– e di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o comunque correlato, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ove nelle more intervenute;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore;

nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Assago, Quale Ente Capo Convenzione della Centrale Unica di Committenza – Comuni di Assago e Cisliano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2018 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Società Cooperativa impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e ne chiede l’annullamento.

Contestualmente chiede sia la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato dalla stazione appaltante, sia la condanna di quest’ultima al risarcimento del danno.

Si costituisce in giudizio il Comune di Assago, eccependo l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso avversario, di cui chiede il rigetto.

Nel corso della camera di consiglio del 7 febbraio 2018, la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.

Le parti depositano memorie e documenti.

All’udienza del 21 febbraio 2018, la causa viene trattenuta in decisione

DIRITTO

1) Dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che: a) C.U.C. Centrale Unica di Committenza – Comune di Assago e Cisliano indiceva una procedura aperta ai sensi dell’articolo 60, comma 3, d.lgs. 50/2016, per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un campo da calcio in sintetico, da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso sull’importo complessivo stimato in € 449.800,00 di cui € 2.300,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso; b) entro il termine del 03.08.2017, previsto dal bando di gara, pervenivano 42 offerte alla stazione appaltante, che le esaminava nel corso delle sedute di gara del 21.9.2017 – 3.10.2017, in esito alle quali veniva assunta la determinazione n. 687/2017 di approvazione dei rispettivi verbali recanti l’individuazione della società ricorrente quale aggiudicatario provvisorio; c) in data 20.10.2017, il concorrente Mastropasqua Costruzioni S.r.l. faceva pervenire a C.U.C. un’istanza di accesso agli atti finalizzata anche a verificare che tutti i concorrenti avessero esplicitato nella loro offerta economica i costi della manodopera come richiesto dall’articolo 95, comma 10, d.lgs. 50/2016; d) nel corso della seduta del 20.10.2017, preso atto che il modello di offerta economica non menzionava tale onere a carico dei concorrenti, ma ritenendo che lo stesso fosse imposto dall’articolo 95, comma 10, del codice degli appalti, la Commissione decideva di rinnovare d’ufficio la verifica di ammissibilità delle offerte pervenute scrutinando in successiva seduta pubblica l’esposizione dei costi della manodopera nelle diverse offerte; e) nella seduta del 24.10.2017 la Commissione dava corso al supplemento istruttorio, in esito al quale disponeva l’esclusione di tutte le ditte incorse nella indicata omissione, tra cui la ricorrente e, contestualmente, assumeva la nuova proposta di aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata S. S.r.l.; f) le risultanze delle operazioni di gara venivano approvate con la determinazione n. 744/2017 del 30.10.2017; g) a seguito della proposizione del ricorso la stazione appaltante sospendeva la determinazione sull’aggiudicazione definitiva nelle more di conoscere le statuizioni giurisdizionali.

2) Con l’unico motivo proposto, la ricorrente lamenta, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, l’illegittimità della sua esclusione dalla gara, indetta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un campo da calcio.

L’esclusione è stata disposta in ragione della mancata esplicitazione nell’offerta economica, in modo separato dal complesso dei valori esposti, del costo della manodopera, cui si riferisce l’art. 95, comma 10, del d.l.vo 2016 n. 50.

La ricorrente evidenzia, da un lato, che la lex specialis non contiene alcuna prescrizione circa l’obbligo di indicazione del costo del personale ex art. 95, comma 10, cit., tantomeno a pena di esclusione, dall’altro, che i moduli di offerta non prevedono l’inserimento della voce di costo in questione, sicché è maturato un legittimo affidamento in capo all’operatore circa la “non essenzialità” di tale esplicitazione in sede di formulazione dell’offerta economica.

Inoltre, si considera che l’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici non sanziona l’inosservanza dell’onere di indicazione del costo del personale con l’automatica esclusione dalla gara; infine, si lamenta il mancato esercizio del soccorso istruttorio, ex art. 83, comma 9, del d.l.vo 2016 n. 50, che avrebbe consentito all’operatore di esplicitare la particolare voce di costo, comunque già compresa nell’offerta.

Le censure sono fondate.

L’art. 95, comma 10, del d.l.vo 2016 n. 50 dispone, nel testo vigente, che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

La norma pone il problema interpretativo di stabilire se la mancata esplicitazione dei costi della manodopera integri di per sé una causa di esclusione, trattandosi di una lacuna relativa ad un elemento essenziale dell’offerta, a fronte della quale non è neppure attivabile il soccorso istruttorio, ovvero imponga alla stazione appaltante di procedere, in contraddittorio con l’operatore interessato, alla verifica della congruità dell’offerta, al fine di accertare se i costi della manodopera, pur non esplicitati, siano ab origine compresi nell’offerta economica presentata.

Il testo dell’art. 95 ora richiamato, rende palese che la questione giuridica generale concerne non solo l’esplicitazione del costo della manodopera, ma anche quello degli oneri della sicurezza aziendali.

Rispetto all’esplicitazione degli oneri della sicurezza, si sono formati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, uno a favore della legittimità dell’automatica esclusione in dipendenza del fatto in sé della mancata indicazione separata di detti oneri, l’altro contrario all’automatismo espulsivo (cfr. sui due orientamenti si considerino Tar Lazio Roma, Sezione I Bis, 15 giugno 2017, n. 7042; Tar Campania Napoli, sez. VIII, 03 ottobre 2017, n. 4611).

E’ evidente che si tratta di una tematica comune, relativa al significato che nell’offerta economica assume l’esplicitazione del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza aziendale, poiché si tratta di chiarire se l’esposizione separata di tali voci sia di per sé un elemento essenziale dell’offerta o se, ferma restando la previsione dell’art. 95, comma 10, che testualmente non fa derivare l’esclusione dal solo fatto della mancata esposizione di tali costi, sia coerente ritenere che l’esclusione presupponga la mancata considerazione di una di queste voci di costo in sede di formulazione dell’offerta complessiva.

E’ evidente che, qualora si propenda per la prima soluzione ermeneutica, la stazione appaltante, una volta verificato, sul piano formale, che un’offerta non reca la separata indicazione di una di queste voci di costo, dovrà escluderla; viceversa, in base alla seconda opzione, la stazione appaltante, qualora riscontri l’omessa indicazione separata di uno di questi costi, dovrà verificare se i valori economici complessivamente esposti comprendono o meno i costi indicati, sulla base di una verifica di congruità, sicché l’esclusione può seguire solo all’esito negativo di tale verifica.

Il Tribunale ritiene che la seconda soluzione sia coerente con il quadro normativo interno e comunitario di riferimento, oltre che aderente ai più recenti approdi della giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E..

Il riferimento va alle ordinanze della Corte di giustizia dell’UE, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che, seppure in relazione al solo tema degli oneri della sicurezza aziendali e richiamando i principi già espressi dalla Corte con sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, hanno escluso ogni automatismo espulsivo, prediligendo una logica sostanzialistica, in coerenza, del resto, con il più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa (si tratta di Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19/2016 e n. 20/2016).

La Corte di Giustizia ha stabilito che:

– il principio della parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).

– tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, in primo luogo, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, in secondo luogo, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondono ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (cfr. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata);

– la Corte ha altresì precisato che i principi di trasparenza e della parità di trattamento richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgano per tutti i concorrenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 37 e giurisprudenza ivi citata);

– inoltre, occorre rilevare che la direttiva 2004/18, all’allegato VII A, relativo alle informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, nella sua parte relativa al «Bando di gara», punto 17, prevede che i «criteri di selezione riguardanti la situazione personale degli operatori che possono comportarne l’esclusione e le informazioni necessarie a dimostrare che non rientrano in casi che giustificano l’esclusione» dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione debbano essere menzionati nel bando di gara (v. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 38);

– nelle controversie principali, il giudice del rinvio precisa che l’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, pena l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, non era previsto né dal bando di gara né espressamente dalla legge.

– si deve rilevare che, in applicazione dell’articolo 27, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice può precisare o può essere obbligata da uno Stato membro a precisare nel capitolato d’oneri l’organismo o gli organismi dai quali i candidati o gli offerenti possono ottenere le pertinenti informazioni sugli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro che sono in vigore nello Stato membro. Tuttavia, dalle disposizioni di tale direttiva, in particolare dagli articoli da 49 a 51 della stessa, non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 43);

– una condizione, derivante dall’interpretazione del diritto nazionale e dalla prassi di un’autorità, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che subordini il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione nonché della prassi delle autorità nazionali non può essere comparato a quello degli offerenti nazionali (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 46).

– nell’ipotesi in cui, come nelle controversie principali, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, pena l’esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 50).

– come risulta dall’insieme delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla questione posta dichiarando che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Si tratta di principi, che seppure riferiti alla disciplina degli oneri della sicurezza, si attagliano a quella, sostanzialmente coincidente, che l’art. 90, comma 5, del d.l.vo 2016 n. 50 dedica ai costi della manodopera, fermo restando che il giudice nazionale deve applicare il diritto interno interpretandolo in modo conforme al diritto comunitario (cfr. Corte di Giustizia, 13 novembre 1990, causa C 106/89; Corte di Giustizia, 23 aprile 2009, C-378/07 a C-380/07).

Nel caso di specie, tanto il dato normativo, quanto gli atti di gara, non esplicitano che l’esposizione dei costi della manodopera è pretesa a pena di esclusione, sicché l’applicazione dei principi fissati dalla Corte di Giustizia induce a ritenere che la ricorrente avrebbe dovuto essere posta in condizione di rimediare all’esclusione, palesando in sede procedimentale il valore dei costi della manodopera.

Si badi, la soluzione non si traduce nella generale ed indiscriminata possibilità per i concorrenti di integrare o modificare sostanzialmente l’offerta dopo la sua presentazione, perché a ciò ostano proprio i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza valorizzati dalla giurisprudenza unitaria.

Né si tratta di svuotare di contenuto il principio della tassatività delle cause di esclusione, in forza del quale l’estromissione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione, sicché una impresa può essere esclusa se non adempie un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9; nonché 5 luglio 2012, n. 26 e 13 giugno 2012, n. 22; sentenze intervenute rispetto alla disciplina dettata dal d.l.vo 2006 n. 163, ma sulla base di principi riferibili anche alla disciplina introdotta dal d.l.vo 2016 n. 50).

Vero è, piuttosto, che, una volta consentito all’impresa di esplicitare il dato mancante – consistente nel caso in esame nella esposizione del costo della manodopera – occorre verificare se tale specificazione si sia tradotta in un’ammissibile integrazione sostanziale del contenuto dell’offerta, ovvero abbia solo determinato l’emersione di un dato economico compreso ab origine nell’offerta.

Si tratta di una soluzione del tutto coerente con i principi espressi dalla prevalente giurisprudenza nazionale in ordine al problema – del tutto simile a quello in esame – delle conseguenze della mancata esposizione dei costi della sicurezza aziendale.

Sul punto, la giurisprudenza, ormai prevalente, evidenzia la necessità di distinguere, sul piano delle conseguenze, l’ipotesi in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, da quella in cui tali costi sono stati considerati ma non esplicitati in modo separato.

Nel primo caso si produce un’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva “sanatoria”, in conseguenza di successive integrazioni, si risolverebbe in un’ammissibile modificazione del contenuto dell’offerta economica.

Viceversa, qualora non sia in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.

In questo caso il soccorso istruttorio, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (così testualmente Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n.19 e n. 20 del 2016).

Ecco, allora, che nel caso in esame è illegittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante sulla base del mero riscontro formale della mancata esplicitazione nell’offerta della ricorrente del costo della manodopera.

Invero, l’amministrazione, a fronte di tale riscontro, doveva chiedere chiarimenti alla concorrente in esercizio del dovere di soccorso istruttorio, al fine di consentirle di sopperire alla lacuna presente nella formulazione dell’offerta e ciò non contrasta con i limiti che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 pone all’esercizio del soccorso istruttorio, poiché nello stadio in cui si trova la procedura non è ancora possibile stabilire se l’omissione sottenda una carenza essenziale dell’offerta o una mera irregolarità formale.

Naturalmente, una volta che la concorrente abbia dettagliato il costo della manodopera, spetta alla stazione appaltante verificare la congruità dell’offerta economica originariamente presentata, al fine di accertare se la particolare voce di costo fosse già compresa nel valore economico complessivamente esposto, sicché la sua mancata esplicitazione si riduce ad una mera irregolarità, ovvero si tratti di valori che la concorrente ha omesso di prendere in considerazione nella formulazione dell’offerta, introducendoli ex novo solo a seguito dei chiarimenti richiesti dall’amministrazione e così palesando una carenza essenziale nell’offerta proposta.

Insomma, si tratta di fare applicazione, una volta esercitato il soccorso istruttorio, degli ordinari principi che governano la valutazione di congruità, il cui esito negativo conduce all’esclusione dell’offerta.

Va ribadito, che, in relazione al caso in esame, ossia all’ipotesi di omessa esplicitazione dei costi della manodopera, l’esclusione potrà essere disposta laddove, a seguito delle richieste di chiarimento della stazione appaltante, la concorrente integri sostanzialmente l’offerta, ovvero proceda ad una rimodulazione complessiva dell’offerta, superando i limitati aggiustamenti consentiti durante la verifica di congruità, al solo fine di ricondurre nell’offerta economica dei costi della manodopera che non erano stati in essa compresi, così da palesare una carenza essenziale nel contenuto dell’offerta stessa, che ne impone l’esclusione.

Tanto basta per evidenziare la fondatezza delle censure proposte.

3) In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

La parziale novità delle questioni trattate consente di compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione impugnato.

2) compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore

Silvia Cattaneo, Consigliere

IL SEGRETARIO