Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia II sentenza n. 1304 depositata il 2 novembre 2017 – Soccorso istruttorio in caso di mancanza di istanza di aprtecipazione e dichiarazione di presa visione dei luoghi

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia II sentenza n. 1304 depositata il 2 novembre 2017

N. 01304/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00689/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 689 del 2017, proposto da:
T. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Coppetti, con domicilio eletto in Brescia presso lo studio dell’avv. Claudia Brioni, via Vittorio Emanuele II, n. 60;

contro

Comune di Sirmione, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Bezzi, con domicilio eletto in Brescia, presso il suo studio, via Diaz 13/C;

nei confronti di

MC Trentino Alto Adige S.p.A., Iccrea Bancaimpresa S.p.A. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

per quanto attiene al ricorso principale:

– della Determinazione n. Reg. Gen. 380 del 12.6.2017 del Responsabile del Settore Gestione del Territorio del Comune di Sirmione, avente ad oggetto “Approvazione proposta di aggiudicazione – Attivazione di un partenariato pubblico-privato-locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità ai sensi degli art. 180 e 187 del D. Lgs. 50/2016, concernente la progettazione esecutiva, la realizzazione, il finanziamento nonché la perfetta manutenzione della nuova palestra di Sirmione” e del relativo allegato A redatto dal RUP per quanto dedotto, in via principale e in via subordinata, nei singoli motivi di censura di cui d’appresso nei limiti d’interesse della ricorrente;

– dell’ammissione alla procedura di gara del costituendo RTI tra A. di CR e MC Trentino Alto Adige S.p.A., per quanto dedotto nei motivi di censura di cui d’appresso;

– dei verbali e delle operazioni di gara svoltesi nelle sedute (riservata) n. 4 del 20.4.2017 e (pubblica) n. 5 dell’08.5.2017, per quanto dedotto, in via principale e in via subordinata, nei singoli motivi di censura di cui d’appresso nei limiti d’interesse della ricorrente;

– di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso;

nonché per

– la declaratoria di inefficacia e/o caducazione, ex tunc o in subordine ex nunc, del contratto medio tempore stipulato e per la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione della gara in favore del RTI ricorrente e per il conseguente subentro nell’esecuzione, totale o parziale, delle prestazioni;

ovvero, in subordine, per

l’accertamento e declaratoria dell’illegittimità dei provvedimenti di cui si richiede l’annullamento e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento per equivalente del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa che ha condotto all’illegittima valutazione dell’offerta del controinteressato costituendo RTI ed alla mancata aggiudicazione della procedura de qua in favore del RTI ricorrente;

per quanto attiene al ricorso incidentale:

– del verbale di gara n. 2 del 31 marzo 2017, nella parte in cui ha ammesso alla gara il raggruppamento ricorrente principale;

– della determinazione n. 380 del 12 giugno 2017, di approvazione di detto verbale;

– di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sirmione;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dalla A. di CR & C. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2017 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Avverso l’aggiudicazione della gara per l’attivazione di un partenariato pubblico-privato per la progettazione esecutiva, la realizzazione, il finanziamento, nonché la perfetta manutenzione della nuova palestra di Sirmione a favore della controinteressata, parte ricorrente ha dedotto i seguenti vizi:

1. violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del disciplinare di gara e dell’art. 181 del d. lgs. 50/2016. Il prospetto dei flussi di cassa sarebbe stato redatto in modo non coerente e non compatibile con la struttura finanziaria dell’operazione di partenariato pubblico privato, così come descritta dall’Analisi preliminare sulla cui base il Comune di Sirmione ha indetto la procedura di gara;

2. violazione dei paragrafi 13 e 14 del disciplinare di gara e dei principi di par condicio e buon andamento, in ragione dell’illegittimo arrotondamento delle offerte operato dal RUP pur in assenza della esplicita previsione di ciò. Tale correttivo avrebbe determinato un erroneo risultato, posto che senza arrotondamenti la graduatoria che si formerebbe vedrebbe al primo posto ed aggiudicatario l’RTI T. con 95,5342 punti e solo al secondo posto l’RTI A. con 95,1281 punti;

3. violazione degli artt. 31 e 77 del d. l gs. 50/2016 e delle linee guida ANAC 3/2016, in quanto il RUP avrebbe provveduto alla modifica, a posteriori, delle offerte;

4. violazione del disciplinare di gara e del conseguente principio dell’autovincolo, laddove la stazione appaltante ha, autonomamente, rettificato le offerte riparametrando i tassi Euribor a 3 e 6 mesi a zero, in quanto negativi;

5. in via subordinata, violazione del disciplinare e dell’analisi preliminare di fattibilità, laddove la stazione appaltante non ha inteso rendere tra loro effettivamente coerenti i Prospetti dei flussi di cassa allegati alle offerte economiche dei concorrenti in conformità alla struttura finanziaria dell’operazione descritta nel § 5.2 dell’Analisi preliminare di fattibilità finanziaria (doc. 2, pag. 15), falsando in tal modo il confronto concorrenziale. Ciò considerato che, secondo parte ricorrente, punti essenziali erano la capitalizzazione semestrale degli interessi e l’unicità dello spread offerto e le offerte sarebbero state, perciò, illegittimamente modificate.

Inoltre, la stazione appaltante non avrebbe considerato che il RTI A., prevedendo la realizzazione in 278 giorni, avrebbe derogato al minimo di 280 giorni, prevedendo flussi di cassa in modo non coerente con la struttura finanziaria dell’operazione e indicando due spread, laddove avrebbe dovuto esser previsto uno solo e senza procedere alla capitalizzazione semestrale nella determinazione degli oneri di prelocazione (anzi, l’accurata disamina del documento e le simulazioni effettuate da RTI T. avvalendosi dei modelli utilizzati dagli istituti bancari nell’impostazione delle operazioni di leasing non avrebbe nemmeno consentito di individuare la formula per la determinazione degli oneri di prelocazione). L’offerta sarebbe, dunque, non coerente e totalmente disallineata rispetto alla struttura finanziaria dell’operazione considerata dal Comune di Sirmione e resa esplicita nel § 5.2 dell’Analisi preliminare di fattibilità, quale documento fondamentale per poter dare avvio all’operazione nel rispetto dei vincoli che consentono di qualificare l’operazione di partenariato come off balance.

Si è costituito in giudizio il Comune di Sirmione, rappresentando, in primo luogo, come tra i documenti di gara vi fosse lo schema di contratto unico e non anche l’“Analisi preliminare di fattibilità finanziaria”, pur necessaria, a monte, per giustificare il ricorso della stazione appaltante all’operazione di PPP. Inoltre, il concorrente non doveva presentare alcuna offerta in valore percentuale rispetto alla base d’asta, ma limitarsi ad esprimere il valore numerico assoluto della propria offerta (tutti e tre i concorrenti hanno presentato offerta dichiarando un valore assoluto con sole due cifre decimali) e lo schema unico di contratto, richiamato dal disciplinare, al comma 3, riportava testualmente che “…. nel caso in cui i canoni di locazione venissero indicizzati al parametro Euribor 6 mesi 365 e tale parametro risulti avere un valore negativo, si assumerà come parametro di riferimento il valore zero”. Quest’ultima clausola non ha mai formato oggetto di richiesta di chiarimenti.

L’atteggiamento di disponibilità della Commissione, peraltro, si leggerebbe proprio anche nell’ammissione alla gara della ricorrente, che ha presentato la domanda di partecipazione solo dopo l’esercizio del soccorso istruttorio e producendo una documentazione tecnica non totalmente conforme a quanto previsto.

Tutto ciò premesso, il Comune ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione dello stesso all’Amministrazione che ha indetto la gara, ossia la Centrale Unica di Committenza costituita dal Comune di Cazzago S. Martino- Comune di Sirmione-Comune di Castelcovati, soggetto responsabile della gara.

Nel merito il ricorso sarebbe infondato: l’offerta temporale della controinteressata sarebbe ben evidenziata e riporterebbe una tempistica che, sommando il tempo previsto per la progettazione (quindici giorni) e quello dedicato alla realizzazione dei lavori (quantificato in 280 giorni, come emergerebbe a pag.3 del documento 3), la renderebbe conforme alla prescrizione del disciplinare di gara invocata da parte ricorrente. La ripartizione temporale dell’investimento, operata nel riportare i flussi di cassa, nulla avrebbe a che fare con i tempi di esecuzione dei lavori.

Inoltre, ricordato che l’Analisi preliminare di fattibilità finanziaria non è un atto di gara, la legge di gara non avrebbe affatto prescritto l’indicazione di un unico spread.

Infine, non sarebbe stata richiesta la capitalizzazione semestrale nella determinazione degli oneri di prelocazione.

Anche il secondo motivo sarebbe infondato, in quanto la stazione appaltante non avrebbe affatto arrotondato le offerte dei ricorrenti, ma solo fermato al secondo decimale il punteggio assegnato. Tale arrotondamento, peraltro, ha riguardato sia l’offerta tecnica che quella economica, con la conseguenza che non si può ritenere, secondo l’Amministrazione, che ciò abbia potuto modificare la graduatoria. A dimostrazione di ciò, parte ricorrente ha prodotto il calcolo di cui all’ultima pagina del documento 15, dal quale, però, emergerebbe, al contrario, la non rilevanza dell’arrotondamento, con la conseguenza che parte ricorrente non supererebbe nemmeno la prova di resistenza (ciò accade, nel ricorso, solo perché parte ricorrente ha utilizzato il punteggio originariamente assegnato dalla Commissione e non quello corretto (aritmeticamente) dal Rup).

Né può condividersi, secondo il Comune, la tesi (terzo motivo) secondo cui sarebbe illegittima l’attività del RUP che avrebbe provveduto al ricalcolo dell’offerta economica secondo quanto indicato in contratto. Il Rup, infatti, si sarebbe limitato a correggere un errore aritmetico compiuto dalla commissione (su sollecitazione dello stesso aggiudicatario): la base di calcolo dell’offerta economica dei concorrenti, infatti, avrebbe dovuto assumere il valore zero e non quello negativo (pur correttamente) indicato dai concorrenti sulla scorta del tasso vigente al tempo della formulazione dell’offerta. L’attività sarebbe stata totalmente priva di discrezionalità.

Per le stesse ragioni sarebbe infondato anche il quarto motivo di ricorso, con il quale è stata sostenuta la violazione dell’autovincolo, atteso che la lex specialis non avrebbe previsto alcuna assunzione a zero del parametro. Secondo il Comune non sarebbe dato comprendere quale contraddizione vi sarebbe tra le disposizioni della lex specialis de quibus che si integrano perfettamente, dato che la disposizione del disciplinare stabilisce il riferimento temporale al tasso Euribor utile alla presentazione dell’offerta economica, presumendolo positivo, mentre lo schema di contratto disciplina il caso del valore negativo del medesimo, stabilendone l’azzeramento.

Non potrebbe, dunque, ritenersi configurabile la dedotta erroneità della costruzione finanziaria dell’operazione, impropriamente dimostrata facendo riferimento a un atto, l’analisi preliminare, che non sarebbe un atto di gara.

La controinteressata ha proposto ricorso incidentale paralizzante, deducendo l’illegittimità dell’ammissione della ricorrente, nella cui offerta mancavano sia l’istanza di partecipazione, che l’autocertificazione di presa visione dei luoghi. Infatti, come riconosciuto dalla giurisprudenza citata (T.A.R. Toscana, Sez. I, 16.9.2016 n. 1364 e T.A.R. Brescia 7.6.2016 n. 954), la mancanza di istanza di partecipazione non consentirebbe di imputare l’offerta alla persona giuridica, esonerandola così dall’assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante e l’ammissione del soccorso istruttorio equivarrebbe a consentire il superamento del termine ultimo per la presentazione della domanda.

Nel contempo ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

La prima asserzione sarebbe smentita dal cronoprogramma dei lavori, per cui la A. ha offerto di eseguire i lavori in 280 giorni e la progettazione in 15 giorni: i calcoli degli oneri di prelocazione (da cui la ricorrente ha dedotto i 278 giorni) non inciderebbero sui tempi di esecuzione e sarebbero relativi a tutt’altro profilo.

Con riferimento allo spread, in alcun documento di gara sarebbe previsto che lo spread debba essere unico per il calcolo degli oneri di prelocazione e di leasing, risultando evidente che la tesi del ricorrente si fonda sull’utilizzo del singolare (“lo spread”) al paragrafo 5.2 dell’analisi preliminare di fattibilità. Sarebbe peraltro illogico che l’Amministrazione avesse inteso imporre un unico spread a fronte di diverse durate del rischio (per gli oneri di prelocazione si tratta di 280 giorni, mentre per il tasso leasing si tratta di 20 anni).

Infine, la capitalizzazione trimestrale degli oneri di prelocazione sarebbe dovuta al fatto che “stante il breve tempo di ammortamento (280 giorni) – rileverebbero unicamente nei rapporti interni al R.T.I. e potrebbero variare in funzione dei tempi di esecuzione e dei tempi impiegati dall’amministrazione per gli adempimenti necessari (che non dipendono dall’offerente). Ragion per cui l’art. 16.1 ultimo comma della bozza di contratto prevede che eventuali maggiori oneri di prelocazione (che A. prevede oneri per 45.261,00, mentre T. per soli 29.792,21 euro) rimangano a carico del soggetto realizzatore.

Inoltre, il mancato arrotondamento non avrebbe potuto determinare un risultato diverso e il RUP avrebbe correttamente rideterminato il tasso di riferimento calcolando l’Euribor pari a zero, considerato che l’operazione sarebbe del tutto irrilevante, dal momento che l’Euribor doveva essere uguale per tutti i concorrenti, pena la non confrontabilità dell’offerta (perciò o per tutti negativo o per tutti pari a zero).

Con la costituzione nel ricorso incidentale dell’1 settembre, la ricorrente ha eccepito l’inammissibilità dello stesso, perché tardivo, in quanto l’ammissione avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnata ex art. 120, comma 2 bis del d. lgs. 50/2016 entro trenta giorni dalla piena conoscenza del provvedimento, intervenuta, nella fattispecie, al momento della partecipazione alla seduta in cui è stato deliberato il soccorso istruttorio, nonché a decorrere dalla pubblicazione sul sito dei provvedimenti di aggiudicazione (e, quindi, sin dal 15 giugno 2017).

Nel merito, lo stesso sarebbe infondato.

Il Comune, invece, ha eccepito l’inapplicabilità del 120, comma 2 bis del d. lgs. 50/2016, atteso che la mancata sottoscrizione della domanda sarebbe qualificabile come questione attinente al possesso dei requisiti che avrebbe dovuto essere tempestivamente contestata.

In sede cautelare, nel respingere le istanze contenute sia nel ricorso principale, che in quello incidentale, questo Tribunale ha ritenuto essenziale, ai fini della decisione nel merito, acquisire, della stazione appaltante, una puntuale relazione volta ad evidenziare le ragioni per cui dovrebbe ritenersi che l’offerta risultata aggiudicataria sia idonea a garantire il carattere off balance dell’operazione.

Il Comune ha adempiuto a quanto richiesto il 14 settembre 2017.

In vista della pubblica udienza, il Comune ha, quindi, richiamato la dimostrazione della piena coerenza dell’offerta aggiudicataria con l’analisi preliminare di fattibilità desumibile dalla relazione così prodotta e depositato anche una replica a quella della ricorrente principale, mentre la ricorrente incidentale si è limitata alla replica.

La T., dopo aver nuovamente esplicitato le ragioni per cui il ricorso incidentale dovrebbe essere ritenuto tempestivo, prima ancora che infondato per le ragioni già esposte, nonché ammissibile seppur notificato al solo Comune di Sirmione, ha ribadito la fondatezza del primo motivo del ricorso principale, confutando quanto affermato nella relazione comunale.

Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2017, la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Deve essere pregiudizialmente esaminato il ricorso incidentale, in quanto avente natura paralizzante di quello principale, precisando sin da subito che la sua infondatezza rende superflua la pronuncia sull’eccezione di inammissibilità dello stesso per tardività.

1.1. Come già ricordato in sede cautelare, l’art. 83, comma 9, ultima parte del d. lgs. 50/2016 dispone che “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” l’operatore che l’ha presentata dovrebbe essere escluso.

1.2. Nella fattispecie in esame si tratta di accertare se l’RTI T., non avendo allegato alla domanda l’istanza di partecipazione e la dichiarazione di presa visione dei luoghi, abbia integrato un’omissione che avrebbe dovuto comportare l’esclusione del raggruppamento, senza possibilità di integrazione. Ciò presuppone, però, che tale omissione abbia determinato un’incertezza assoluta sul contenuto o la provenienza dell’offerta, di cui parte ricorrente non ha fornito alcun elemento di prova. Non è stato dimostrato, infatti, che la mancata presentazione del modulo di domanda di partecipazione abbia effettivamente comportato l’impossibilità di ricondurre l’offerta al raggruppamento che l’ha formulata e l’impossibilità di ritenere, conseguentemente, che il medesimo abbia assunto gli impegni contrattuali richiesti. Al contrario, tale rischio risulta in effetti escluso dalla regolare presentazione del documento di gara unico europeo (DGUE, contenente tutte le informazioni necessarie a correttamente individuare il soggetto partecipante alla gara) e di tutti gli altri documenti costituenti l’offerta, indubbiamente comportanti l’assunzione delle precise responsabilità derivanti dalla partecipazione alla gara secondo le modalità di cui all’offerta stessa, compreso il verbale di sopralluogo, prodotto tardivamente, ma attestante come sia stato regolarmente redatto prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda (il verbale, infatti, è datato 8 marzo 2017, al pari della domanda di partecipazione).

1.3. Pertanto, dovendosi presumere che, essendo incontestata e dimostrata dai documenti in atti, la regolarità della sottoscrizione delle offerte economica e tecnica, il soccorso istruttorio sia stato esercitato al solo fine di integrare un profilo meramente formale, quale la presentazione della domanda di partecipazione, logicamente sottintesa alla produzione delle offerte medesime, quanto dedotto dalla ricorrente incidentale non può inficiare la legittimità dell’ammissione alla gara della T..

1.4. Diversamente opinando si finirebbe per ammettere un’ipotesi di esclusione dalla gara in contrasto con il principio generale di tassatività e tipicità delle cause di esclusione, le quali devono essere interpretate in maniera rigorosa senza possibilità di estensione analogica (cfr. tra le tante. T.A.R. Calabria, n. 300/2015, che richiama T.A.R. Sicilia Catania Sez. IV, n. 351/2014 e Cons. Stato Sez. IV, n. 2778/2014) dovendo essere, la ratio delle medesime, ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare e al divieto di aggravio del procedimento, mirando a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi, che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali.

2. Così respinto il ricorso incidentale, si deve preliminarmente valutare la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso principale per mancata notificazione dello stesso all’Amministrazione che ha indetto la gara. A tale proposito non si può prescindere dal fatto che la T. ha chiarito come il ricorso non sia stato notificato all’Amministrazione che ha, formalmente, indetto la gara, ossia la CUC (Centrale Unica di Committenza) costituita dal Comune di Cazzago – Comune di Sirmione – Comune di Castelcovati, in quanto la stessa affermazione sulla quale il Comune pretenderebbe di sorreggere la propria eccezione, risulta, in concreto, essere inveritiera. In data 23.1.2017, infatti, è stata pubblicata, a rettifica del bando di gara, la seguente modifica: “SEZIONE I – AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE: Comune di Sirmione – Piazza Virgilio, 52 – 25010 Sirmione (BS)”.

Il ricorso è stato, quindi, correttamente notificato all’amministrazione aggiudicatrice individuata come tale da tutti gli atti di gara (con la sola esclusione della prima sezione del bando, rettificata) nel Comune di Sirmione.

3. Si può, dunque, passare all’esame del primo motivo di ricorso dedotto con il ricorso principale.

3.1. Nello stesso si sostiene che una prima violazione della lex specialis da parte di A. sarebbe ravvisabile nel mancato rispetto della previsione di cui al par. 11.1 del disciplinare di gara, la quale imponeva come tempo minimo per la realizzazione dell’opera 280 giorni, laddove la aggiudicataria avrebbe dichiarato di impiegarne solo 278.

In realtà, come si può desumere dall’offerta stessa, la controinteressata ha previsto di eseguire i lavori in 280 giorni e la progettazione in 15 giorni.

Tale dato oggettivo non può essere revocato in dubbio alla luce del fatto che, nell’effettuarei calcoli degli oneri di prelocazione, la ricorrente ha considerato 278 giorni. Tale indicazione non può incidere sui tempi di esecuzione, essendo correlata al ben diverso profilo del calcolo degli oneri finanziari che determinano l’importo del costo del preammortamento dell’opera.

3.2. Per quanto attiene al fatto che la A. avrebbe offerto due spread diversi per prelocazione e locazione si ritiene che una corretta interpretazione della disciplina relativa alla struttura finanziaria dell’operazione e alla sua sostenibilità non possa prescindere dal fatto che sarebbe illogico che l’Amministrazione avesse inteso imporre un unico spread a fronte di diverse durate del rischio (per gli oneri di prelocazione, infatti, si tratta di 280 giorni, mentre per il tasso del contratto di leasing si tratta di 20 anni).

3.3. Infine, la censura non merita positivo apprezzamento nemmeno nella parte in cui sostiene che l’aggiudicataria non avrebbe applicato la capitalizzazione semestrale nella determinazione degli oneri di prelocazione e non avrebbe consentito di individuare la formula per la determinazione degli oneri di prelocazione. Anche sotto questo profilo le censure dedotte non trovano riscontro oggettivo. Il progetto posto in gara, infatti, prevede la capitalizzazione semestrale degli interessi solo con riferimento al canone di locazione finanziaria (e cioè del canone che dovrà essere corrisposto, per venti anni, in quaranta rate semestrali, a fronte dell’utilizzo dell’opera realizzata). Invero, in nessuna parte del documento di gara vi è un’indicazione in cui si faccia riferimento agli importi o alle modalità di capitalizzazione del costo del preammortamento. Con riguardo a tale voce la sostenibilità dell’operazione è garantita dal fatto che il disciplinare prevede che i valori degli oneri di prelocazione non possono essere superiori ai 48.626,16. L’art. 16.1 ultimo comma della bozza di contratto, infatti, stabilisce che eventuali maggiori oneri di prelocazione (che A. prevede in 45.261,00, mentre T. in soli 29.792,21 euro) rimangano a carico del soggetto realizzatore.

3.4. Risulta, dunque, dimostrata l’infondatezza, oltre che della prima doglianza, anche di quella rubricata sub 5, nella quale si è sostenuto che la capitalizzazione semestrale degli interessi e l’unicità dello spread offerto fossero i capisaldi della struttura finanziaria dell’operazione, così che la loro asserita, ma inesistente, per quanto già più sopra detto, violazione avrebbe comportato un insanabile contrasto con il disciplinare e con l’analisi preliminare di fattibilità.

L’offerta risulta, pertanto, essere stata redatta in conformità alla lex specialis, ancorché non abbia previsto la capitalizzazione semestrale degli interesse di prelocazione e abbia utilizzato una spread diverso per il calcolo di quest’ultimo e dei quaranta canoni di locazione.

4. La relazione prodotta dal Comune, in esecuzione dell’ordine istruttorio impartito da questo Tribunale, inoltre, ha chiaramente evidenziato come l’offerta dell’aggiudicataria sia coerente e, anzi, più favorevole, in ogni punto, rispetto ai principi espressi nell’Analisi preliminare di fattibilità posta a base della gara e il canone proposto più conveniente di quello ipotizzato nello studio di convenienza, rendendo l’offerta nel suo complesso più vantaggiosa.

5. Ne deriva l’infondatezza della tesi di parte ricorrente, secondo cui la A. avrebbe presentato un piano di ammortamento finanziario ed un Prospetto dei flussi finanziari del tutto incomprensibili (rendendo in tal modo assolutamente incerta l’offerta economica, come già rilevato nel ricorso introduttivo) e comunque totalmente disallineati rispetto alla struttura finanziaria dell’operazione considerata dal Comune di Sirmione.

Non corrisponde al vero, infatti, che, nella sua relazione, il Comune non avrebbe dimostrato che la mancata capitalizzazione semestrale degli interessi e l’unicità dello spread, pur essendo prescrizioni chiaramente previste dalla struttura finanziaria dell’operazione (quantomeno la prima, palesemente), non hanno, in realtà, inciso sulla “sostenibilità economico-finanziaria e economico-sociale dell’operazione”.

Al contrario, la relazione mette ben in evidenza le ragioni che hanno condotto a un giudizio positivo di coerenza con l’“Analisi preliminare di fattibilità finanziaria” (documento fondamentale per poter dare avvio all’operazione nel rispetto dei vincoli che consentono di qualificare l’operazione di partenariato come off balance).

In essa si evidenzia, infatti, come lo studio di convenienza – predisposto dal Comune al fine di dare avvio all’operazione di partenariato (e più precisamente per verificare se tale scelta possa essere ritenuta più conveniente rispetto a quella di realizzare l’opera in proprio, finanziandola in modo tradizionale – avesse stimato come conveniente un canone pari a euro 93.502,99 (più IVA). L’offerta risultata aggiudicataria ha proposto un canone di 84.049,00 euro (più IVA), con una riduzione, quindi, del 10,11 %, che la rende oggettivamente conveniente, in quanto inferiore al limite di convenienza individuato dal Comune, oltre che oggettivamente coerente con i parametri di analisi.

Tutto quanto dedotto al fine di sostenere la non conformità della proposta del raggruppamento controinteressato alle esigenze della stazione appaltante non può, quindi, trovare positivo apprezzamento.

6. Per quanto attiene agli aspetti più formali, con il secondo motivo di ricorso T. sostiene l’illegittimità dell’arrotondamento che il RUP avrebbe operato senza alcuna previsione, violando, così, gli artt. 13 e 14 del disciplinare di gara e i principi di par condicio e buon andamento.

Anche in questo caso il ricorso non è suscettibile di positivo apprezzamento.

Come si desume dagli atti di gara, il RUP non ha operato un illegittimo arrotondamento delle offerte, in quanto l’arrotondamento non ha riguardato le offerte dei ricorrenti, espresse in valori assoluti e non percentuali, ma solo il punteggio riparametrato, nel calcolare il quale la Commissione di gara ha utilizzato due decimali, al pari di quanto avvenuto in sede di formulazione delle offerte. In ogni caso, tale operazione di arrotondamento che, si ribadisce, non ha riguardato l’importo delle offerte, ma il punteggio attribuito ad ognuna di esse, è stata effettuata con riferimento sia ai punteggi derivanti dall’offerta economica, che a quelli attribuiti a quella tecnica, con la conseguenza che ciò non può aver avuto alcun effetto sulla valutazione delle offerte.

Né il RUP ha operato alcuna modifica postuma dell’offerta nella riparametrazione a zero dell’Euribor negativo indicato nelle offerte di ben due dei tre partecipanti.

Tale operazione, oltre a non aver determinato alcuna differenza nel risultato finale, ma solo consentito di rendere omogenee e pienamente confrontabili le offerte, era espressamente prevista dall’art.16.2, co.3, dello schema di contratto (parte integrante della lex specialis), il quale stabiliva che “nel caso in cui i canoni di locazione venissero indicizzati al parametro Euribor 6 mesi 365 e tale parametro risulti avere un valore negativo, si assumerà come parametro di riferimento il valore zero”.

Ne deriva il rigetto anche delle censure sub 3 e 4, in quanto la sostituzione del tasso negativo con il valore zero non ha integrato una modifica a posteriori dell’offerta, ma solo una correzione di errore materiale, priva di ogni profilo di discrezionalità, già prevista dalla lex specialis (e in particolare nella bozza del contratto). Ne risulta esclusa ogni violazione del disciplinare di gara.

Così respinto anche il ricorso principale, le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– respinge il ricorso incidentale;

– respinge il ricorso principale;

– dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Alessio Falferi, Consigliere

IL SEGRETARIO