Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), sentenza n. 969 depositata il 5 dicembre 2024 – E’ possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio solo ai fini del completamento delle dichiarazioni e/o dei documenti già presentati (senza però introdurre documenti nuovi) e solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, mentre tale rimedio non può, invece, essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta (economica e/o tecnica), ovvero a radicali omissioni dichiarative

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), sentenza n. 969 depositata il 5 dicembre 2024

Offerta tecnica priva di elementi essenziali (art. 10 d.lgs. 36/2023)

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla GUUE serie n. S 63/2024 del 28 marzo 2024 la Centrale Unica di Committenza “Area Vasta Brescia” ha indetto una procedura aperta a rilevanza comunitaria, da svolgersi mediante la piattaforma telematica Sintel, per “l’affidamento, mediante accordo quadro di durata quadriennale con un unico operatore economico, del servizio di noleggio di sistemi di rilevamento delle infrazioni di cui all’articolo 142 del Codice della strada approvati dal ministero dei trasporti e delle infrastrutture in modalità automatica senza l’obbligo di contestazione immediata e di sistemi di rilevamento targhe certificate secondo la norma UNI 10772:2016 – CIG B0FE74596C”, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 108, comma 1, del D.lgs. 36/2023, per un valore stimato al netto dell’IVA pari ad euro 4.935.960,00.

L’appalto ha riguardato, oltre che il noleggio dei sistemi di autovelox, anche la messa a disposizione di un software di controllo per la lettura dei dati, con riguardo al quale il capitolato speciale e il disciplinare di gara hanno previsto una serie di specifiche tecniche.

In particolare, tra i requisiti tecnici richiesti dalla lex specialis, l’art. 21 del capitolato speciale ha previsto, a pena di esclusione dei concorrenti, un “sistema di autentificazione con SPID e CIE oltre che con sistema user/password secondo le norme di legge”.

L’art. 16 del disciplinare di gara ha poi disposto, in relazione agli allegati all’offerta tecnica, che “il concorrente deve includere a pena di esclusione: un accesso (preferibilmente tramite link) al software in modalità DEMO che rimarrà accessibile, in caso di aggiudicazione, anche successivamente all’avvio del servizio, per un periodo non inferiore a 60gg per le successive verifiche di conformità (criterio di valutazione C1); un link o un file allegato all’offerta tecnica, contenente il Manuale d’uso del software nonché una demo (criterio di valutazione C1); un link dei fotogrammi riferito alla “qualità delle immagini per la validazione dei verbali e quantità dei fotogrammi per singola infrazione” (criterio di valutazione C2)”, precisando che “prima di procedere all’assegnazione del punteggio alle offerte tecniche, la Commissione verificherà, nella documentazione presentata, il possesso delle specifiche tecniche minime richieste dal Capitolato e dai rispettivi allegati (in particolare quanto previsto agli artt. 21, 22 e 23 del Capitolato e relativi allegati). In caso di mancato rispetto delle specifiche tecniche minime richieste, la Commissione procederà all’esclusione del concorrente”.

Alla gara hanno partecipato 3 operatori economici, tra cui l’odierna ricorrente e la controinteressata, tutti ammessi in sede amministrativa.

Prima della valutazione delle offerte tecniche, in data 31 maggio 2024, la Centrale unica di committenza ha attivato nei confronti della ricorrente il soccorso procedimentale ai sensi dell’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, rilevando la carenza di un elemento essenziale dell’offerta presentata da K. s.r.l. con riguardo al software di controllo.

Nello specifico, la stazione appaltante ha comunicato alla ricorrente che “la commissione giudicatrice, in sede di valutazione delle offerte tecniche, ha rilevato che l’operatore economico K. srl (p:iva 03742220969), nell’ambito della documentazione tecnica presentata, non sembra fare alcun riferimento al possesso del requisito richiesto all’art. 21 “software di controllo” del capitolato speciale, in base al quale “il sistema di autenticazione dell’utente dovrà utilizzare un sistema di autenticazione con spid e cie oltre che con sistema user/password secondo le norme di legge”. Trattandosi di specifiche tecniche previste a pena di esclusione, sia dal capitolato d’appalto (art. 22) che dal disciplinare di gara (art. 16), la commissione ha ritenuto opportuno attivare il soccorso procedimentale di cui all’art. 101 comma 3 del d.lgs. 36/2023 e richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica presentata. In particolare, fermo restando il principio dell’immodificabilità dell’offerta, si chiede di indicare dove, all’interno della documentazione tecnica presentata, sia possibile rinvenire il possesso del requisito richiesto. qualora codesto operatore economico intenda regolarizzare la propria posizione, dovrà inviare risposta mediante la sezione “comunicazioni” della piattaforma Sintel, perentoriamente entro le ore 9.00 del giorno 07/06/2024. Se all’esito del soccorso procedimentale, l’offerta non dovesse risultare conforme ai contenuti minimi del capitolato o dovesse aver subito modifiche e/o integrazioni rispetto alla sua formulazione originaria, la commissione procederà ad escludere l’operatore economico”.

In data 6 giugno 2024 la società ha riscontrato la richiesta di chiarimenti evidenziando che “il requisito richiesto è posseduto dal software di controllo “Event Server”, in quanto certificato ACN con qualifica QC1 (Allegato 1), e non lo si è indicato espressamente nella offerta tecnica, in quanto ritenuto implicito (anche perché richiesto tra i requisiti minimi degli atti di gara)” ed ha prodotto in tale sede certificazione attestante il possesso della predetta qualifica.

In data 10 giugno 2024 la Commissione ha deliberato l’esclusione della ricorrente, avendo ritenuto che i chiarimenti offerti non consentissero di comprovare il possesso del requisito richiesto “poiché, né nella documentazione tecnica, né nei manuali prodotti in sede di gara, vi è alcun riscontro sulla possibilità di utilizzo di Spid e CIE, come richiesto dai requisiti minimi del Capitolato e del Disciplinare di gara”.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, K. s.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione, nonché, in subordine, la clausola di cui all’art. 22 del capitolato speciale nella parte in cui ha previsto che “tutte le specifiche tecniche sono da intendersi quali requisiti minimi per la corretta esecuzione delle prestazioni. Le specifiche tecniche richieste si dovranno evincere dal manuale di utilizzo citato nel decreto di approvazione degli strumenti di controllo della velocità puntuale e media, il quale dovrà essere allegato alla relazione tecnica. Qualora dalla documentazione prodotta non dovesse essere comprovato il possesso delle specifiche tecniche minime richieste, la commissione non procederà alla valutazione tecnica delle offerte presentate”.

Con il medesimo ricorso la società ha altresì chiesto la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio a mezzo della sua riammissione alla procedura di gara.

Con ordinanza n. 235/2024, poi confermata dal Consiglio di Stato, questo T.A.R. ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.

Con successiva determinazione dirigenziale n. 2225 del 9 ottobre 2024 la gara è stata aggiudicata in favore di V. s.r.l..

Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 16 ottobre 2024, la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione, deducendone l’illegittimità derivata dai vizi di legittimità degli atti impugnati con il ricorso introduttivo.

Si sono costituiti la Provincia di Brescia e la controinteressata V. s.r.l., le quali hanno insistito per il rigetto del ricorso.

In vista dell’udienza di trattazione del ricorso e dei motivi aggiunti le parti hanno presentato memorie e documenti.

All’udienza del 20 novembre 2024 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Con riguardo al ricorso introduttivo, K. s.r.l. lamenta la violazione dell’art. 101, comma 3, del d.lgs. 36/2023, della lex specialis di gara, dei principi in tema di soccorso istruttorio cd. procedimentale, dei principi del risultato e della fiducia, del principio di massima partecipazione, dei principi di leale collaborazione e buon andamento ex art. 97 Cost., nonché vizi di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, illogicità e ingiustizia manifesta.

La ricorrente sostiene che l’esclusione sarebbe contraria alla ratio sottesa all’istituto del soccorso procedimentale, poiché attraverso i chiarimenti forniti in sede di soccorso istruttorio la società si sarebbe limitata a confermare il possesso del sistema di autentificazione del software sin dal momento della presentazione dell’offerta, senza determinare una modifica né un’integrazione di questa.

Aggiunge poi che, in ogni caso, il possesso delle specifiche richieste andrebbe considerato alla stregua di un requisito di esecuzione e non di partecipazione, dovendo quindi essere dimostrato non già al momento di presentazione dell’offerta bensì solo prima della stipula del contratto. Tale conclusione deriverebbe dal tenore della clausola di cui all’art. 21 del capitolato speciale, il quale prevede nella parte conclusiva che “in caso di non conformità a quanto sopra esposto, l’aggiudicataria si impegna, senza alcun onere per l’Ente committente, ad adeguare gli applicativi agli standard di cui sopra entro il termine massimo di 30 (trenta) giorni (salvo specifiche tempistiche diverse definite nel presente Capitolato), dal rilevamento e contestazione scritta da parte del medesimo committente”.

Infine, la ricorrente impugna la clausola di cui all’art. 22 del capitolato speciale nella parte in cui la stessa prevede che “tutte le specifiche tecniche sono da intendersi quali requisiti minimi per la corretta esecuzione delle prestazioni. Le specifiche tecniche richieste si dovranno evincere dal manuale di utilizzo citato nel decreto di approvazione degli strumenti di controllo della velocità puntuale e media, il quale dovrà essere allegato alla relazione tecnica. Qualora dalla documentazione prodotta non dovesse essere comprovato il possesso delle specifiche tecniche minime richieste, la commissione non procederà alla valutazione tecnica delle offerte presentate”, sostenendo che la stessa, ove interpretata come avente portata escludente, si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dettato dall’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.

Il ricorso è infondato.

Le questioni sottoposte all’esame del Collegio con il ricorso introduttivo sono le seguenti:

1) quella relativa alla possibilità di ritenere ammissibili i chiarimenti offerti dalla ricorrente all’esito dell’attivazione del soccorso istruttorio e di considerare soddisfatto il possesso delle specifiche tecniche oggetto di gara al momento di presentazione dell’offerta;

2) quella relativa all’inquadramento del requisito tecnico tra i requisiti di partecipazione o tra i requisiti di esecuzione.

Occorre principiare dall’esame della seconda questione, attesa la sua rilevanza potenzialmente assorbente, mentre deve essere esaminata per ultima la censura inerente alla validità della clausola di cui all’art. 22 del capitolato speciale, avendo la ricorrente espressamente subordinato lo scrutinio di tale doglianza al mancato accoglimento di quelle precedenti.

Il Collegio ritiene che la specifica tecnica richiesta dalla legge di gara costituisca elemento essenziale dell’offerta e che debba essere intesa quale requisito di partecipazione e non di esecuzione.

In questo senso depongono l’esame della giurisprudenza intervenuta in materia oltre che l’interpretazione complessiva della disciplina di gara.

Sul tema la giurisprudenza amministrativa ha affermato chiaramente che “le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva” (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 7296 del 31 luglio 2024), precisando che “la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1617 del 7 marzo 2022).

Ebbene, le prescrizioni del capitolato e del disciplinare sono chiare nel ricondurre l’elemento in discussione all’offerta tecnica che l’operatore economico partecipante è tenuto a presentare in sede di gara.

L’art. 21 del capitolato di appalto, prevede, infatti, che “Il software dovrà essere necessariamente fornito in modalità SaaS (Software as a Service) e con le specifiche tecniche di cui ai commi successivi, pena esclusione dalla procedura di gara” e che “il sistema di autentificazione dell’utente dovrà utilizzare un sistema di autentificazione con SPID e CIE oltre che con sistema user/password secondo le norme di legge”.

A sua volta, l’art. 16 del disciplinare dispone che “prima di procedere all’assegnazione del punteggio alle offerte tecniche, la Commissione verificherà, nella documentazione presentata, il possesso delle specifiche tecniche minime richieste dal Capitolato e dai rispettivi allegati (in particolare quanto previsto agli artt. 21, 22 e 23 del Capitolato e relativi allegati). In caso di mancato rispetto delle specifiche tecniche minime richieste, la Commissione procederà all’esclusione del concorrente”, e quindi ribadisce che gli elementi indicati dall’art. 21 del capitolato (tra i quali, appunto, il sistema di autenticazione del software), integrano specifiche tecniche minime, al cui mancato possesso consegue l’esclusione del concorrente.

Tale conclusione è ulteriormente confermata dalla risposta fornita dall’amministrazione in sede di FAQ, ove è stato precisato che “Quanto richiamato dall’art. 21 del Capitolato è requisito minimo ed essenziale per la partecipazione. Il software che l’operatore economico presenterà in sede di offerta sarà valutato in base alle caratteristiche che verranno proposte e tali dovranno essere all’avvio del servizio dopo l’aggiudicazione e, se anche in una fase successiva all’avvio del servizio, verranno riscontrate delle non conformità sorgerà l’impegno ad adeguare gli applicativi agli standard di cui sopra entro il termine massimo di 30 (trenta) giorni (salvo specifiche tempistiche diverse definite nel presente Capitolato) dal rilevamento e contestazione scritta da parte del committente…”.

Al riguardo, la ricorrente ha rilevato che la formulazione della clausola finale dell’art. 21 del capitolato, così come il chiarimento offerto dalla stazione appaltante in sede di risposta alle FAQ, debbano essere interpretati nel senso di ammettere che le specifiche tecniche richieste possano venire adeguate dall’operatore economico in un momento successivo all’aggiudicazione, ossia al momento dell’avvio del servizio.

Questa interpretazione non può essere condivisa, in quanto priverebbe di significato le disposizioni precedenti della medesima clausola, dal cui tenore letterale e complessivo emerge chiaramente, come detto, che il possesso delle specifiche tecniche debba ricorrere al momento della presentazione dell’offerta, trattandosi di elementi essenziali di essa, funzionali a garantire il soddisfacimento delle esigenze dell’amministrazione e a costituire parametro di selezione dei concorrenti.

Non è possibile pertanto sostenere, come la ricorrente sembra suggerire, che la stazione appaltante possa aggiudicare il servizio e giungere alla fase di stipulazione del contratto senza verificare in fase di gara il possesso dei requisiti richiesti, e ciò sulla base di un implicito impegno dei partecipanti a conformarsi successivamente in caso di contestazione, perché in questo modo verrebbe sottratta alla ordinaria fase di valutazione dell’offerta la verifica di un elemento essenziale di essa, con conseguente lesione della par condicio tra i concorrenti.

La previsione finale dell’art. 21 del capitolato, laddove prevede che “in caso di non conformità a quanto sopra esposto, l’aggiudicataria si impegna, senza alcun onere per l’Ente committente, ad adeguare gli applicativi agli standard di cui sopra….” va interpretata alla luce del principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c. (previsto tra i criteri di interpretazione del contratto ma applicabile anche alle clausole della disciplina di gara), secondo cui le clausole dubbie “devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”.

L’unico senso che può attribuirsi all’espressione indicata e che consente di conservare il significato e gli effetti delle disposizioni precedenti, in conformità al principio della par condicio, è che, ferma la necessità che le specifiche tecniche siano possedute al momento di presentazione dell’offerta, le eventuali “non conformità” suscettibili di essere “sanate” in fase esecutiva sono solo quelle che si riferiscono a difformità sopravvenute (tra le quali possono ipotizzarsi, a titolo esemplificativo, eventuali vizi tecnici, malfunzionamenti o un’obsolescenza del sistema tale da imporne il successivo aggiornamento), e non anche quelle che si risolvono nella mancanza originaria del requisito richiesto.

Escluso quindi che la specifica tecnica richiesta dalla legge di gara rientri tra i requisiti di esecuzione, può passarsi ad esaminare la prima delle doglianze sollevate nel ricorso, con la quale si contesta la violazione da parte della stazione appaltante dei princìpi che regolano l’istituto del soccorso istruttorio, sostenendosi che i chiarimenti resi in tale sede fossero sufficienti a dimostrare sin dall’origine il possesso del requisito richiesto.

Neanche tale censura può essere condivisa.

In senso contrario alle argomentazioni prospettate dalla ricorrente depone innanzitutto l’analisi della giurisprudenza che esclude l’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di mancanza di elementi essenziali dell’offerta tecnica, tra i quali, come detto, rientra il sistema di autenticazione del software richiesto dalla disciplina di gara.

Si pongono in questa prospettiva sia la giurisprudenza nazionale, secondo cui è possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio solo ai fini del completamento delle dichiarazioni e/o dei documenti già presentati (senza però introdurre documenti nuovi) e solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, “mentre tale rimedio non può, invece, essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta (economica e/o tecnica), ovvero a radicali omissioni dichiarative: sicchè non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara” (TAR Brescia, sez. I, n. 1006 del 17 ottobre 2018, che richiama Cons. Stato, sez. III 17 giugno 2016, n. 2684; TA. R. Lazio, sez. III quater, 8 giugno 2017 n. 6791), sia la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, la quale, come ha ricordato il Consiglio di Stato nella sentenza n. 7296/2024, ha affermato che mediante il soccorso istruttorio, non è consentito all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, devono portare all’esclusione dell’offerente, non potendosi in questo modo né ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione fosse richiesta dalla documentazione di gara, né giungere alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta (Corte di giustizia UE, sez. VIII, sentenza 28 febbraio 2018, nelle cause riunite C- 523/16 e C-536/16, MA.T.I. SUD Spa/Centostazioni Spa e Duemme SGR Spa/CNPR).

Nel caso di specie, il requisito tecnico richiesto specificamente dalla documentazione di gara costituiva un elemento essenziale dell’offerta tecnica che doveva essere posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, sicchè lo stesso non era sanabile mediante il meccanismo del soccorso istruttorio; tant’è che la stessa stazione appaltante si è limitata a richiedere un mero chiarimento in ordine ai documenti già presentati dalla ricorrente, precisando che avrebbe proceduto all’esclusione ove l’offerta avesse subito modifiche e/o integrazioni rispetto alla sua formulazione originaria.

Le conclusioni sin qui raggiunte sono avvalorate dall’esame del contenuto del disciplinare di gara, il cui art. 16 prevede “Allegati all’offerta tecnica il concorrente deve includere a pena di esclusione: • un accesso (preferibilmente tramite link) al software in modalità DEMO che rimarrà accessibile, in caso di aggiudicazione, anche successivamente all’avvio del servizio, per un periodo non inferiore a 60gg per le successive verifiche di conformità (criterio di valutazione C1); • un link o un file allegato all’offerta tecnica, contenente il Manuale d’uso del software nonché una demo (criterio di valutazione C1); • un link dei fotogrammi riferito alla “qualità delle immagini per la validazione dei verbali e quantità dei fotogrammi per singola infrazione” (criterio di valutazione C2)” precisando che “prima di procedere all’assegnazione del punteggio alle offerte tecniche, la Commissione verificherà, nella documentazione presentata, il possesso delle specifiche tecniche minime richieste dal Capitolato e dai rispettivi allegati (in particolare quanto previsto agli artt. 21, 22 e 23 del Capitolato e relativi allegati). In caso di mancato rispetto delle specifiche tecniche minime richieste, la Commissione procederà all’esclusione del concorrente”.

La lex specialis dell’appalto ha quindi previsto espressamente che il mancato rispetto delle specifiche tecniche avrebbe determinato l’esclusione dalla gara; ha precisato che il possesso di tali requisiti sarebbe stato verificato tramite la documentazione presentata in sede di offerta, ha indicato gli specifici documenti da produrre, a pena di esclusione, in allegato all’offerta tecnica.

Ciò consente di escludere sia che la ricorrente potesse produrre documentazione diversa da quella indicata dalla disciplina di gara, sia che tale documentazione potesse essere fornita in un momento successivo a quello di presentazione dell’offerta, nel caso di specie in sede di chiarimenti a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, risolvendosi altrimenti tale produzione in un’integrazione e non in una specificazione dell’offerta tecnica, in contrasto con il principio di immodificabilità dell’offerta.

Tanto precisato, va poi respinta l’argomentazione con la quale la società afferma che il requisito era sussistente già al momento dell’offerta, poichè “posseduto dal software di controllo “Event Server”, in quanto certificato ACN con qualifica QC1”, qualifica che, per espressa previsione normativa, deve contenere una funzionalità di autenticazione a due fattori, quali appunto SPID e CIE.

Infatti, neppure i chiarimenti forniti (o meglio, l’integrazione documentale effettuata) in sede di soccorso istruttorio consentivano di superare le carenze rilevate dalla stazione appaltante, poiché non idonee a dimostrare in modo inequivoco il possesso della specifica tecnica prevista dalla disciplina di gara.

Nella specie, la certificazione QC1 garantiva unicamente il possesso da parte del software dei requisiti minimi di sicurezza consistenti in un sistema di autenticazione a due fattori, ma non assicurava che l’identificazione potesse avvenire tramite SPID/CIE.

Infatti, la Determina n. 307 del 18 gennaio 2022 del direttore generale dell’Agenzia per la cybersicurezza nazionale (ACN) cui occorre fare riferimento per delineare l’oggetto della qualificazione, nel prevedere i livelli di sicurezza minimi nell’autentificazione di software del tipo di quelli oggetto di gara, non impone necessariamente l’uso dello SPID e della CIE, limitandosi a prevedere che all’amministrazione sia garantita la funzionalità di autentificazione a più fattori, dei quali lo Spid/CIE costituiscono, insieme ad altre, solo una delle possibili modalità.

In conclusione sul punto, anche a voler ritenere ammissibile il chiarimento fornito dalla ricorrente in sede di soccorso istruttorio mediante la produzione della certificazione rilasciata dall’ACN, tale chiarimento non era sufficiente a comprovare il possesso della specifica tecnica richiesta in fase di gara.

Neppure può essere considerato, a tal fine, il contenuto della perizia giurata prodotta per la prima volta in giudizio, la quale attesterebbe la conformità del software alle specifiche richieste dal capitolato poiché il sistema di autenticazione sarebbe progettato per garantire l’autenticazione con SPID e CIE.

La disciplina di gara, come detto, ha indicato a pena di esclusione gli specifici documenti da includere all’offerta ed ha precisato che il possesso delle specifiche tecniche sarebbe stato verificato tramite quegli stessi documenti: pertanto, la ricorrenza del requisito doveva essere comprovata mediante la documentazione richiesta dalla stazione appaltante e non tramite documenti diversi individuati a discrezione dell’operatore economico, peraltro in un momento successivo alla presentazione delle offerte.

Oltretutto, e ferma la rilevanza assorbente di quanto sin qui considerato, può osservarsi che la perizia prodotta in giudizio ha attestato che la ricorrente possedeva il requisito alla data del 13.6.2024, dunque ad una data posteriore sia alla presentazione dell’offerta sia all’adozione del provvedimento impugnato, non potendosi escludere, quindi, che il software sia stato modificato successivamente.

Infine, seguendo l’ordine di trattazione dei motivi espressamente indicato dalla ricorrente, può passarsi ad esaminare la questione relativa alla validità della clausola prevista dall’art. 22 del capitolato speciale, che si assume essere in contrasto con l’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.

La censura è infondata.

La citata disposizione del d.lgs. n. 36/2023 dispone:

– al comma 1 che “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”;

– al comma 2 che “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”;

– al comma 3 che “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.

L’interpretazione letterale del secondo comma della disposizione qui riportata consente di ritenere che la previsione di tassatività delle cause escludenti sia riferita unicamente alle cause di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardando i soli requisiti di ordine generale.

In questo senso depone altresì l’applicazione di un criterio di interpretazione sistematica fondata sul coordinamento tra il secondo ed il terzo comma della disposizione richiamata, la quale infatti espressamente prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, con la conseguenza che la previsione di nullità di cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle contemplate dagli artt. 94 e 95, testualmente riferita ai requisiti di ordine generale, non si estende neppure ai requisiti di ordine speciale (in questo senso, Consiglio di Stato, sez. V, n. 7113 del 11 luglio 2024).

Allo stesso modo, deve ritenersi che il principio di tassatività delle cause escludenti non sia applicabile in relazione agli elementi essenziali dell’offerta tecnica, il che trova implicita conferma nell’art. 107 del nuovo codice laddove tale disposizione prevede che gli appalti sono aggiudicati previa verifica della conformità dell’offerta “alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”, sicchè la legge di gara può prevedere che il mancato possesso dei requisiti essenziali dell’offerta tecnica possa determinare l’esclusione dell’operatore economico senza incorrere nel divieto di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.

Tali conclusioni sono coerenti con l’orientamento consolidato della giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente Codice, secondo il quale “l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809).

La medesima giurisprudenza, inoltre, ha più volte affermato che “l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico deve essere escluso dalla procedura di gara” (Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2023 n. 423, Cons. Stato,1 luglio 2015, n. 3275; Cons. Stato, 11 dicembre 2019, n. 8429).

Inoltre, l’applicabilità di tali princìpi alla disciplina introdotta dal nuovo codice degli appalti è stata confermata dalla più recente giurisprudenza, la quale ha ritenuto, con riferimento all’art. 10 del d.lgs. 36/2023, che, costituendo i requisiti minimi della prestazione o del bene previsti dalla lex specialis di gara una condizione di partecipazione alla procedura, “le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale” (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 7296 del 31 luglio 2024).

Poiché la clausola della legge di gara impugnata dalla ricorrente attiene ad elementi essenziali dell’offerta tecnica in quanto rientranti tra i requisiti minimi di partecipazione, essa non può essere ritenuta invalida per contrasto con la regola di tassatività delle cause di esclusione dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, con la conseguenza che, stante la mancanza del requisito tecnico richiesto in capo al software offerto dalla ricorrente, la sua esclusione non può che essere ritenuta corretta.

In ogni caso, l’eventuale dichiarazione di nullità della clausola impugnata non muterebbe l’esito del giudizio, atteso che l’esclusione per il mancato possesso dei requisiti tecnici in contestazione è stata altresì prevista dall’art. 16 del disciplinare, il quale non è stato oggetto di specifica impugnativa.

In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere rigettato mentre il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile per il venir meno della legittimazione della ricorrente ad impugnare l’aggiudicazione, in conseguenza della legittima esclusione della medesima dalla procedura di gara.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

1) respinge il ricorso introduttivo;

2) dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti;

3) condanna la ricorrente alla refusione delle spese di giudizio in favore della Provincia di Brescia e di V. s.r.l. nella misura di euro 12.000,00 ciascuna, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.