Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione III sentenza n. 1351 depositata il 1° agosto 2017 – Le modifiche sostanziali alle regole di gara, in quanto comportano una estensione dei possibili concorrenti, richiedono altresì una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio

Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione III sentenza n. 1351 depositata il 1° agosto 2017

N. 01351/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00320/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 320 del 2017, proposto da:
A. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Mazzeo, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via D.Cantatore, 17;

contro

Comune di Maruggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Michele Carnevale, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Calefati, 158;

nei confronti di

ES s.r.l., n.c.;

per l’annullamento:

– della determinazione dirigenziale n. 8 del 27 gennaio 2017 (Registro Generale n. 28) del Comune di Maruggio – “Settore Tecnico – Lavori Pubblici – Manutenzione – Ufficio Lavori Pubblici – Patrimonio – Ambiente”;

– di tutte le operazioni e determinazioni della Commissione di gara, ivi compresi i relativi verbali del 23 novembre 2016, nonché la proposta di aggiudicazione;

– di ogni altro atto e provvedimento precedente o successivo, antecedente o conseguente, connesso ai predetti, ivi compresi la determina n. 361/2016, nonché i provvedimenti autorizzativi della stipula del contratto, nel caso intervenuto, da dichiararsi nullo e/o inefficace;

– nonché:

– per la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la ES s.r.l.;

– per la condanna del Comune di Maruggio al risarcimento dei danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Maruggio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2017 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti gli Avv.ti A. Mazzeo e M. Carnevale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente – seconda classificata (con il ribasso del 5,13%) su due operatori economici partecipanti ammessi – ha impugnato, domandandone l’annullamento:

1) la determinazione n. 8 del 27 gennaio 2017 (Registro Generale n. 28), con cui il Responsabile del “Settore Tecnico – Lavori Pubblici – Manutenzione – Ufficio Lavori Pubblici – Patrimonio – Ambiente” del Comune di Maruggio ha approvato il verbale della gara (procedura negoziata – senza pubblicazione del bando di gara, da aggiudicare con “il criterio del massimo ribasso sul prezzo unitario di conferimento posto a base di gara ….. comprensivo di qualsiasi altro onere …, con la sola esclusione dell’iva”, ex art. 36, comma 2, lett. “b” del D.Lgs. n. 50/2016, per la durata di mesi dodici – importo a base di gara stimato complessivamente in euro 100.000,00, I.V.A. esclusa) del 23 novembre 2016 e affidato (con il ribasso offerto del 16%) il servizio di trattamento e smaltimento dei rifiuti ingombranti ed imballaggi misti esistenti presso il Centro di Raccolta Comunale alla Società controinteressata ES s.r.l., stabilendo, altresì, che “la ditta ES s.r.l. provvederà al prelievo e trasporto di detti rifiuti dal Centro Comunale di Raccolta al proprio stabilimento con mezzi propri e mettendo a disposizione di questo Ente i cassoni necessari alla raccolta presso il centro comunale di raccolta” (per l’importo di euro 160,00, oltre I.V.A., a viaggio);

2) tutte le operazioni e determinazioni della Commissione di gara, ivi compresi i relativi verbali del 23 novembre 2016, nonché la proposta di aggiudicazione;

3) ogni altro atto e provvedimento precedente o successivo, antecedente o conseguente, connesso ai predetti, inclusi la determina n. 361 del 9 novembre 2016 (contenente l’elenco delle ditte da invitare e talune precisazioni), nonché i provvedimenti autorizzativi della stipula del contratto, nel caso intervenuto.

Ha chiesto, altresì, la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la ES s.r.l. e la condanna del Comune di Maruggio al risarcimento dei danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

A sostegno dell’impugnazione interposta ha dedotto:

1) violazione degli artt. 57 e 36 del D.Lgs. n. 163/2006, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990, invalidità derivata, violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e del principio di legittimo affidamento;

2) eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa, disparità di trattamento in relazione alla valutazione delle offerte, violazione ed errata applicazione degli artt. 83 e 95 del D.Lgs. n. 50/2016, violazione delle regole di cui alla manifestazione di interesse del 24 ottobre 2016, violazione dei criteri di gara e dei requisiti minimi di partecipazione;

3) illegittimità manifesta, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, irragionevolezza, sviamento, violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e del principio di trasparenza e buon andamento della Pubblica Amministrazione;

4) eccesso di potere per erronea presupposizione, erronea istruttoria, erronea e carente motivazione, violazione della lettera di invito alla gara e del criterio di aggiudicazione, illegittimità manifesta.

Si è costituito in giudizio il Comune di Maruggio, formulando in limine alcune eccezioni di inammissibilità in ordine al primo e al quarto motivo di gravame, precisamente: quanto alla prima censura, (inammissibilità) per carenza di interesse e legittimazione all’impugnazione della procedura medesima nella sua interezza, essendo stata l’odierna Società ricorrente invitata (insieme ad altre quattro ditte e, quindi, in numero maggiore rispetto alla “almeno tre” di cui all’art. 57, comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006) a partecipare alla procedura negoziata; quanto alla quarta doglianza, (inammissibilità) per carenza di interesse, in quanto, “a seguito dell’esperimento della c.d. prova di resistenza e all’esito di una verifica a priori”, la proposta economica formulata dalla Ditta aggiudicataria odierna controinteressata risulterebbe, “in ogni caso, la più conveniente per l’Amministrazione” (atteso il ribasso offerto, la “messa a disposizione dei cassoni presso il C.C.R.”, il “prelievo da effettuare con propri mezzi ed operai”). Ha fatto, inoltre, presente che la Società affidataria ha regolarmente trasmesso il PASSOE in data 24 novembre 2016. Ha contestato, poi, in toto le avverse pretese e chiesto la reiezione del gravame nel merito.

Non si è costituita in giudizio la società controinteressata aggiudicataria ES s.r.l..

Con ordinanza 13 aprile 2017, n. 190, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare incidentalmente formulata dalla Società ricorrente, “Ritenuta, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio, la sussistenza del fumus boni iuris, in quanto appare fondata sia la censura incentrata sulla modifica del requisito “di trovarsi nel raggio di km 50 dal Comune di Maruggio” (non approvata dalla Centrale di Committenza), sia quella con cui si deduce la modifica delle condizioni e del criterio di aggiudicazione (massimo ribasso) tramite il riconoscimento di ulteriori compensi all’aggiudicatario per il trasporto dei rifiuti (euro 160,00 oltre I.V.A. a viaggio), con alterazione sostanziale del ribasso offerto in sede di gara”.

All’udienza pubblica del 30 maggio 2017, su istanza di parte, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

0. – Si può prescindere dall’esame approfondito delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa del Comune resistente (relative al primo e al quarto motivo di ricorso), in quanto – comunque – : da un lato, è palesemente fondata la seconda doglianza proposta dalla Società ricorrente; e, dall’altro, l’eccezione di inammissibilità in ordine alla quarta censura risulta formulata del tutto genericamente, e, in ogni caso, rileva la sostanziale alterazione del ribasso offerto e la violazione del principio della par condicio competitorum (v. amplius di seguito).

1. – Ed invero, il Collegio ritiene palesemente condivisibili e assorbenti (con dispensa, pertanto, dall’esame delle ulteriori censure formulate) i rilievi con cui la Società ricorrente, essenzialmente:

a) da un lato (secondo motivo), si duole della modifica sostanziale del requisito speciale di partecipazione alla gara, espressamente e tassativamente prescritto dalla Stazione appaltante con l’“Avviso di manifestazione di interesse a partecipare alla gara informale” (approvato con la determinazione dirigenziale della Centrale Unica di Committenza – Unione dei Comuni “Montedoro” n. 159 del 2 settembre 2016) – e già stabilito con la determinazione dirigenziale del Comune di Maruggio n. 223 del 5 agosto 2016 – “di trovarsi nel raggio di km. 50 dal Comune di Maruggio” (modifica non approvata dalla “Centrale Unica di Committenza”): requisito illegittimamente disatteso dal civico Ente, che, con la successiva determinazione dirigenziale n. 361 del 9 novembre 2016 (pure impugnata), preso atto dell’inoltro di (sole) due manifestazioni di interesse (precisamente, A. s.r.l. ed ES s.r.l.), ha stabilito che “si ritiene opportuno integrare la partecipazione alla gara con altre ditte presenti sul territorio come individuate dall’ufficio tecnico, dando atto che il raggio di km. 50 di distanza dal Comune di Maruggio individuato nell’avviso di manifestazione di interesse è meramente indicativo e non preclusivo”; e tanto in violazione dei principi in materia di contratti pubblici e, in particolare, del principio della parità di trattamento tra i concorrenti;

b) e, dall’altro (quarto motivo), censura la sostanziale modifica delle condizioni e del criterio di aggiudicazione, con il riconoscimento all’aggiudicatario (anche) dell’ulteriore importo di euro 160,00 oltre I.V.A. (non previsto nell’offerta) per singolo trasporto dal Centro Comunale di Raccolta alla Piattaforma di Recupero (conseguente alla maggiore distanza della ditta aggiudicataria dal raggio massimo di km 50 dal Comune di Maruggio), tale da alterare il ribasso offerto dalla Società aggiudicataria medesima.

1.1 – Orbene, riguardo al primo profilo, osserva la Sezione che le modifiche alla lex specialis di una gara indetta da Pubbliche Amministrazioni devono seguire la regola del contrarius actus: “tale principio si applica a maggior ragione qualora non si tratti di mere rettifiche formali della lex specialis di gara, ma di modifiche di natura sostanziale che incidono sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura, tali da poter determinare un ampliamento della platea dei soggetti potenzialmente interessati all’affidamento dell’appalto; – le modifiche sostanziali alle regole di gara, in quanto comportano una estensione dei possibili concorrenti, richiedono altresì una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio” (T.A.R. Campania, Napoli, III, 13 marzo 2017, n. 1445).

Sicchè (come, peraltro, già evidenziato nella fase cautelare del presente giudizio) coglie nel segno la dedotta censura incentrata sulla modifica (sostanziale) del requisito speciale di partecipazione (espressamente, chiaramente e tassativamente prescritto nell’ “Avviso di manifestazione di interesse a partecipare alla gara informale” e, con ogni evidenza, non “meramente indicativo” né suscettibile di diverse interpretazioni – come, invece, sostenuto dal Comune resistente) “di trovarsi nel raggio di km 50 dal Comune di Maruggio” (modifica pure di per sé idonea ad ampliare il numero dei potenziali partecipanti e che avrebbe dovuto seguire lo stesso procedimento dell’atto modificato).

1.2 – Per altro verso, poi, risulta del tutto evidente la dedotta modifica (illegittima) delle condizioni e del criterio di aggiudicazione (massimo ribasso), tramite il riconoscimento (a seguito di richiesta, da parte della ditta T. s.r.l. – attuale gestore del servizio di raccolta differenziata del Comune di Maruggio, nonché affidataria del “trasporto dei rifiuti ingombranti, ed imballaggi misti dal centro per la raccolta differenziata dei rifiuti urbani ed assimilati del Comune di Maruggio all’impianto di trattamento e smaltimento” -), di ulteriori compensi all’aggiudicataria per il trasporto dei rifiuti (euro 160,00 oltre I.V.A. a viaggio): e tanto con palese (e illegittima) alterazione sostanziale del ribasso offerto dall’odierna Società controinteressata in sede di gara.

2. – Per tutto quanto innanzi sinteticamente esposto, il presente ricorso è fondato e deve essere accolto, disponendo l’annullamento degli atti impugnati e il risarcimento in forma specifica, con la conseguente aggiudicazione, in favore della Società odierna ricorrente, da disporsi dalla P.A. (fatta salva ogni doverosa verifica, anche in ordine al possesso dei requisiti).

3. – Le spese processuali, ex art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, con distrazione in favore del difensore dichiaratosi anticipatario, Avv. Antonio Mazzeo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi precisati in motivazione.

Condanna il Comune di Maruggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese del presente giudizio di ottemperanza, liquidate in complessivi euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori di legge, direttamente in favore del difensore dichiaratosi anticipatario, Avv. Antonio Mazzeo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 30 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Antonella Lariccia, Referendario

Maria Luisa Rotondano, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO