Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione III sentenza n. 340 depositata il 5 aprile 2017 – Disapplicate le linee guida anac n. 1 – servizi di progettazione – categoria idraulica – gradi di complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore – dato normativo d.m. n. 143/2006 – prevalenza sulle linee guida – servizi di punta – ratio – valutazione – verifica dei requisiti – mezzi di prova (art. 23 , 24 , 86 , 157 d.lgs. n. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione III sentenza n. 340 depositata il 5 aprile 2017

N. 00340/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01376/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1376 del 2016, proposto da:
DPN, in proprio e Capogruppo dell’Ati con FE Sco. Coop., Arch. S.. Afferrante e Dott. BS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Leonardo Deramo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via F.S. Abbrescia, n. 83/B;

contro

Provincia di Foggia non costituita in giudizio;
Comune di Peschici, in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Fasanella, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Savino in Bari, p.zza Garibaldi, n. 54;

nei confronti di

AI Srl, in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento di professionisti costituito con l’Arch. CF e il Dott. DP, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Sticchi Damiani, Andrea Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio Ugo Patroni Griffi in Bari, piazza Luigi di Savoia, n. 41/A;

per l’annullamento previa sospensiva

e nei limiti dell’interesse azionato con il presente ricorso

a) della determina del Responsabile del Settore Appalti e Contratti della Provincia di Foggia (Stazione unica appaltante) n. 54526 del 9.08.2016, avente ad oggetto “Gara n. 26/2016” servizi di ingegneria ed architettura inerenti l’adeguamento della progettazione definitiva con valutazione di impatto ambientale e relazione paesaggistica all’intervento denominato Messa in sicurezza idraulica della piana di Peschici “Canale di Calena – Il e III lotto funzionale – approvazione verbali e aggiudicazione definitiva CIG 6640990EAD” e recante l’approvazione delle operazioni di gara ed aggiudicazione, comunicata con pec del 17.10.2016;

b) della proposta di aggiudicazione relativa alla medesima procedura ed approvazione dei verbali di gara e di tutte le determinazioni e valutazioni contenute nei predetti verbali di gara (nn. 1, 2 e 3) concernenti l’esame della documentazione amministrativa e l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, ivi compresa la graduatoria finale;

c) di tutti gli atti presupposti, connessi o conseguenziali, non conosciuti, in quanto lesivi, ivi compresi, ove occorra, del bando e disciplinare di gara;

nonché

per l’accertamento del diritto dell’ATI ricorrente ad ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, la correzione della procedura e degli esiti di gara e l’aggiudicazione definitiva della stessa con diritto alla stipula del relativo contratto e per la declaratoria ex artt. 122 e ss. c.p.a. dell’inefficacia del contratto d’appalto, che sia stato o stia per essere stipulato tra il Comune di Peschici e la controinteressata, con espressa richiesta di subentro della ricorrente, che risulta allo stato seconda graduata, nell’aggiudicazione e nel predetto contratto d’appalto ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a..

Con ricorso incidentale dell’ATI AI s.r.l. depositato il 13.12.2016:

per l’annullamento, previa concessione della tutela cautelare:

dell’ammissione del raggruppamento Ing. DPN/FE Soc. Coop. Arch. S.ngelo Afferrante Dott. BS alla gara n. 26/2016 “Servizi di Ingegneria ed Architettura inerenti l’adeguamento della progettazione definitiva con valutazione di impatto ambientale e relazione paesaggistica all’intervento denominato Messa in sicurezza idraulica della piana di Peschici “Canale di Calena – Il e III lotto funzionale”, indetto con bando di gara del 23.05.2016 da parte della Provincia di Foggia quale stazione appaltante unica su autorizzazione del Comune di Peschici (FG);

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale anche non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Peschici e di AI Srl;

Visto il ricorso incidentale dell’ATI AI s.r.l.

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. Amm;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 marzo 2017 la dott.ssa Cesira Casalanguida;

Uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con bando di gara, prot. n. 35856 del 23 maggio 2016, la Provincia di Foggia, quale stazione unica appaltante, su autorizzazione del Comune di Peschici (come da determinazione a contrarre n. 199/2016) indiceva una procedura aperta ex art. 60 D.Lgs. n. 50/2016, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 3, d.lgs. cit., per l’affidamento di incarico professionale relativo all’adeguamento e/o completamento della progettazione definitiva, compreso studio e redazione di relazioni paesaggistiche, degli interventi di “messa in sicurezza idraulica la Piana di Peschici – Canale di Calena – II e III lotto Funzionale”, per un compenso professionale relativo al suddetto incarico stimato di €. 20.000,00 compreso spese, oltre oneri previdenziali ed IVA.

Il bando prevede un importo complessivo dei servizi messi a gara pari ad € 145.000,00, la cui realizzazione è subordinata al finanziamento dell’opera. Le ulteriori prestazioni previste consistono: nell’adeguamento dello studio Geologico, per un importo pari ad € 15.000,00, comprensivo di spese; nella progettazione esecutiva e coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione, per un importo pari ad € 110.000,00, comprensivo di spese (l’importo presuntivo dei lavori oggetto di progettazione è pari ad € 7.500.000,00 ricadente nella classe “Idraulica” ID Opere D.02).

2. – Con ricorso notificato il 16.11.2016 e depositato il 25.11.2016, l’ing. DPN, in proprio e quale mandatario dell’ATI in epigrafe specificata, ha impugnato gli atti relativi alla procedura di gara e, in particolare, la Determina del Responsabile del Settore Appalti e Contratti della Provincia di Foggia, con cui sono state approvate le operazioni di gara ed è stato aggiudicato, in via definitiva, l’appalto all’ATI AI s.r.l., per un importo complessivo pari ad € 116.000.00, così determinato per effetto del ribasso del 20% offerto.

Riferisce parte ricorrente che, a seguito della comunicazione dell’aggiudicazione, avvenuta con pec del 17.10.2016, ha esercitato il proprio diritto di accesso alla documentazione di gara ed ha potuto così avvedersi della illegittima ammissione della controinteressata alla procedura, dell’altrettanto illegittima omessa esclusione in sede di verifica dei requisiti e dell’ingiusta attribuzione del punteggio in sede di valutazione dell’offerta tecnica.

3. – Costituiscono motivi di ricorso:

3.1. – Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare degli artt. 83, 86 co.5, del D. Lgs. n. 50/2016; omessa ed erronea applicazione nonché malgoverno della lex specialis di gara contenuta nell’avviso di gara del 12.8.2016, con particolare riferimento ai requisiti economico-finanziari richiesti per l’ammissione alla procedura. Violazione del principio dell’autovincolo della Stazione appaltante al bando e di quelli di legalità e buon governo ex artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, contraddittorietà, ingiustizia manifesta e sviamento di potere. Illegittimità derivata dell’aggiudicazione definitiva da quella degli atti presupposti.

La doglianza si fonda sull’assunto secondo cui la controinteressata avrebbe allegato un requisito a mezzo di dichiarazione non veritiera e che tale condotta integri una causa di esclusione dalla procedura.

Afferma, in particolare, che l’Ati Advenco ha inteso soddisfare il requisito di cui alla lettera B, punto 3 del disciplinare allegando due servizi (c.d. di punta): 1) progettazione definitiva/esecutiva di opere di mitigazione idraulica per conto del Comune di Grumo Appula, per un importo dell’opera pari a € 3.890.056,90; 2) progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione di opere di protezione idraulica dell’abitato per conto del Comune di Cassano delle Murge, per un importo dell’opera pari ad € 3.269.312,64.

Con la sommatoria di tali importi, la predetta Ati avrebbe raggiunto la soglia minima di € 4.500.000,00 richiesta dal disciplinare. Tuttavia, la ricorrente rileva come l’originaria approvazione del secondo progetto esecutivo allegato (quello svolto per il Comune di Cassano delle Murge) sia stata annullata in autotutela dallo stesso Comune con deliberazione di G.C. n. 18 del 5.02.2015.

Ritiene, pertanto che tale progetto non potesse essere incluso tra i servizi volti ad integrare il requisito economico–finanziario prescritto per l’ammissione alla procedura.

Evidenzia come la controinteressata abbia omesso di riferire tale circostanza alla stazione appaltante limitandosi ad esibire un certificato di corretta esecuzione, che reca una data anteriore a quella di approvazione del progetto e a quella di annullamento della detta approvazione, avvenuta con delibera di G.C. n. 18 del 5.2.2015.

Aggiunge il ricorrente di essersi classificato al secondo posto nella graduatoria finale, con uno scarto di appena 6,25 punti rispetto all’aggiudicataria e che detto scarto sia stato determinato dai parametri prezzo e tempo, mentre con riferimento ai criteri di valutazione della qualità dell’offerta ha conseguito un punteggio nettamente superiore rispetto all’aggiudicataria Ati Advenco.

3.2. – Con il secondo motivo di ricorso deduce la violazione e falsa applicazione di legge, in particolare, gli artt. 95 comma 3 e 97 del D. Lgs. 50/2016, oltre alle previsioni del disciplinare di gara relativo alla valutazione delle offerte. Eccesso di potere per difetto di presupposto valido ed efficace. Ingiustizia manifesta.

Sostiene che la non computabilità del servizio di progettazione relativo al Comune di Cassano delle Murge inficia anche la valutazione dell’offerta tecnica secondo i parametri C) – Adeguatezza dell’offerta e D) – Modalità di svolgimento della prestazione oggetto dell’incarico.

Aggiunge che l’approvazione da parte del committente ente pubblico del progetto si pone quale garanzia di affidabilità del concorrente ed è, pertanto, condizione imprescindibile e non surrogabile.

Evidenzia, altresì, che il servizio in questione ha assunto rilievo anche per l’attribuzione del punteggio di cui al parametro D, correlato alla presentazione di una relazione dettagliata sulle modalità di esecuzione della prestazione oggetto dell’incarico, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara.

Contesta, pertanto, all’Ati Advenco di aver posto a fondamento dell’offerta tecnica l’approvazione del progetto relativo alle opere di mitigazione idraulica di Cassano delle Murge che sarebbe stato annullato in autotutela, proprio con specifico riferimento alla impossibilità di superare i rilievi al progetto posti dalla Regione Puglia e da altre autorità, in sede di rilascio dei necessari pareri e nulla osta.

3.3. – Rileva, altresì, che la controinteressata Advenco ha preso parte anche alla gara indetta dal Comune di Celenza Valfortore per la progettazione di interventi di “sistemazione dei dissesti idro-geologici interessante i versanti a valle di Via Raffaello e via Leonardo” e che, in tale procedura l’odierna controinteressata abbia allegato nella propria offerta tecnica la medesima progettazione relativa all’abitato di Cassano delle Murge collocandola, però, nella categoria lavori S.05.

Contesta, pertanto, che la medesima progettazione sia stata utilizzata dalla Advenco per la dimostrazione della capacità economico finanziaria e tecnica, nella procedura per cui è causa, con riferimento alla categoria D.02 (opere idrauliche), mentre nella gara indetta dal Comune di Celenza Valfortore, nella categoria S.05.

4. – Il Comune di Peschici e la controinteressata ATI Advenco s.r.l si sono costituiti in giudizio entrambi il 12.12.2016, per resistere al ricorso.

4.1. – La controinteressata replica al primo motivo di ricorso rilevando che il Comune di Cassano di Murge, con delibera G.C. 63 del 7.5.2015, ha approvato il progetto esecutivo aggiornato con le integrazioni progettuali richieste e che l’annullamento riferito dal ricorrente è stato dettato dalla necessità di procedere all’aggiornamento del progetto esecutivo in conseguenza di sopravvenute esigenze. Evidenzia, comunque, che il progetto preliminare e definitivo non sono mai stati annullati e che l’importo aggiornato della progettazione esecutiva e del coordinamento sicurezza è pari ad € 1.730.176,41 (importo originario € 2.615.449,95) e come tale importo, sommato a quello relativo al servizio svolto per il Comune di Grumo Appula non oggetto di contestazione, sia parimenti utile al raggiungimento della soglia minima.

4.2. – Deduce l’infondatezza anche delle censure sulla non compatibilità del servizio di progettazione relativo al Comune di Cassano delle Murge secondo i parametri C) adeguatezza dell’offerta e D) modalità di svolgimento della prestazione oggetto dell’incarico.

Nega che l’aver indicato il servizio di progettazione in favore del Comune di Cassano Murge possa inficiare le valutazioni della stazione appaltante, in quanto tale servizio seppur rimodulato sarebbe comunque utile alla dimostrazione del possesso del requisito, in considerazione del fatto che l’annullamento in autotutela riferito dal ricorrente non ha inficiato la procedura, ma ne ha comportato solo una rimodulazione nella parte esecutiva.

4.3. – Replica anche al terzo motivo relativo alla diversa classificazione (S.05 e D.02) della medesima progettazione dei servizi oggetto della gara indetta dal comune di Cassano delle Murge.

La Advenco evidenzia che il cambio di categoria è diretta conseguenza dell’aggiornamento del progetto esecutivo del servizio di progettazione relativo all’intervento “Lame “di pertinenza del Comune di Cassano delle Murge.

Aggiunge, da ultimo, che il contratto d’appalto è stato stipulato il 17.10.2016 e che esso abbia avuto un principio di esecuzione.

5. – In data 14 dicembre 2016, l’ATI AI s.rl. ha depositato ricorso incidentale, notificato il 13.12.2016 a mezzo pec, volto all’annullamento dell’ammissione del raggruppamento del ricorrente alla procedura di gara n. 26/2016 per cui è causa.

Costituiscono motivi di ricorso incidentale:

5.1. – Violazione, erronea e falsa applicazione della disciplina di gara. Erronea presupposizione in fatto e travisamento dei fatti. Istruttoria carente o insufficiente.

Sostiene la Advenco che fra i requisiti economico- finanziari di accesso alla procedura previsti dal disciplinare di gara, in particolare, quelli previsti al punto 2) (“espletamento negli ultimi 10 anni di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria…”) l’ing. DPN abbia allegato, a dimostrazione del possesso del requisito, dei servizi di ingegneria che sarebbero a lui attribuibili o solo in parte o per nulla computabili. Ritiene, pertanto, che la somma delle somme indicate nella tabella riassuntiva degli incarichi di progettazione, di importo pari ad € 42.437.770,20, non sia integralmente utile ai fini della valutazione del possesso del requisito di partecipazione, potendosi riconoscere solo la minore somma pari ad € 10.766.236,54, inferiore a quella pari ad € 15.000.000,00 richiesta dal disciplinare di gara.

5.2. -Violazione dei principi della par condicio, della concorrenza, di trasparenza e di imparzialità dell’azione amministrativa.

Censura l’ammissione alla partecipazione alla gara dell’ing. DPN ritenendo che egli abbia goduto di un vantaggio competitivo derivante dal ruolo svolto nelle fasi prodromiche alla medesima gara, dapprima, a supporto al RUP per la redazione delle Relazioni e studi specialistici, come da determinazione dirigenziale del Comune di Peschici n. 30 del 6.02.2013 e, dopo, in quanto direttamente coinvolto quale coprogettista assieme al RUP, come da determinazione dirigenziale n. 213 del 31.07.2013.

5.3. -Violazione, erronea e falsa applicazione dell’art. 89 del D. Lgs. 50/2016, della disciplina di gara. Difetto di istruttoria, eccesso di potere.

Lamenta la genericità delle previsioni inserite nel contratto di avvalimento concluso tra l’ing. DPN e la S.P.M. s.r.l. di Isernia, oltre che delle dichiarazioni rispettivamente rilasciate dall’ausiliaria e dal concorrente, tanto da ritenere inficiato l’uso dell’avvalimento stesso.

5.4. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 508, comma 15 del D.Lgs 297/1994. Violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa. Difetto di istruttoria, eccesso di potere.

Rileva che tra la documentazione presentata dall’ing DPN non vi sia l’autorizzazione all’esercizio della libera professione, riferita in particolare, all’incarico professionale di progettista nella procedura per cui è causa, richiesta ai sensi dell’art. 508, comma 15 del D. Lgs. 297/1994, al personale docente che voglia esercitare attività libero professionale. Risulterebbe, infatti, dal suo curriculum professionale l’attività di docente presso una scuola superiore di secondo grado di Lucera.

6. – In data 27.01.2017 la AI s.r.l. ha depositato ulteriore memoria per resistere alle censure di cui al ricorso principale.

7. – L’ing. DPN, con memoria depositata il 27.01.2017, ha replicato alle eccezioni della controinteressata avverso il ricorso principale e ha resistito al ricorso incidentale. Ha eccepito l’inesistenza della notifica a mezzo pec ed essendo stato il ricorso incidentale notificato unicamente con tale mezzo, ne deduce l’inammissibilità.

8. – Il Comune di Peschici con memoria depositata il 28.01.2017 ha, preliminarmente, eccepito l’irricevibilità del ricorso principale per violazione dell’art. 120 comma 2-bis, come modificato a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 204, co. 1, lett. b) D.Lgs. 50/2016, riferita ai primi due motivi di ricorso.

Ha replicato nel merito al ricorso principale ed ha affermato l’inammissibilità di quello incidentale per carenza di interesse derivante dall’irricevibilità del ricorso principale.

9. – Con ordinanza n. 56 dell’1.02.2017 è stata respinta l’istanza cautelare.

10. – Le parti hanno depositato successive memorie di replica, ribadendo le reciproche contrapposte posizioni.

11. – DPN ha prodotto atti riguardanti eventi successivi alla stipula del contratto di appalto e, in particolare, la corrispondenza intercorsa con il Comune di Peschici con cui ha contestato la Determinazione del Responsabile del II Settore n. 52 del 21.02.2017, recante variazione contrattuale, ai sensi dell’art. 106, c. 1 – Lett. B) e C), c. 7 del D.Lgs. 50/2016, per l’estensione dell’incarico, finalizzata alla integrazione e/o redazione ex novo delle tavole progettuali.

12. – All’udienza pubblica del 29.03.2017, le parti si sono soffermate diffusamente, in particolare, sulle questioni di ricevibilità del ricorso principale e di ammissibilità della sola notifica a mezzo pec del ricorso incidentale, oltre che ribadire nel merito le reciproche pretese. All’esito della discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

13. – In via preliminare, il Collegio sottopone a scrutinio l’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo sollevata dal Comune di Peschici che rileva la tardività dell’impugnativa in questione sostanzialmente finalizzata a contestare l’ammissione in gara della controinteressata risultata aggiudicataria, all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.

L’ente locale radica la spiegata eccezione all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.(come introdotto ai sensi dell’art. 204 comma 1 lett. b) del D.Lgs, 50/2016) che prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le ammissioni alla procedura di affidamento, nel termine di trenta giorni decorrenti dalla “pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11” e tenuto anche conto che “l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento”.

Il Comune di Peschici deduce a sostegno dell’eccezione di tardività del ricorso principale e, in subordine, quantomeno dei primi due motivi, il fatto che la graduatoria delle ditte partecipanti ed ammesse alla procedura di gara per cui è causa è stata emessa il 9.8.2016 e pubblicata sul profilo istituzionale della stazione appaltante dall’11.08.2016 al 26.08.2016, mentre il ricorso avverso la mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria è stato notificato solo il 16.11.2016.

Il ricorrente replica che la comunicazione ai sensi dell’art. 79 comma 5 lett. a) del D.Lgs n. 163/2006 è intervenuta a mezzo pec il 17.10.2017 e ritiene che sia questo il dies a quo per la decorrenza del termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria.

13.1. – Il Collegio ritiene l’eccezione infondata.

Non è in discussione che, alla controversia in esame, sia applicabile l’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b), del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, entrato in vigore il 19.4.2016, trattandosi di procedura il cui bando è stato pubblicato il 23.05.2016.

Tuttavia, l’amministrazione resistente non ha dimostrato che, nella specie, siano state rispettate le forme di immediata conoscenza previste dal codice del contratti.

L’atto di aggiudicazione della gara dell’impresa aggiudicataria ATI AI s.rl., contenente anche la graduatoria dei partecipanti, è stato pubblicato sull’albo pretorio della Provincia di Foggia, profilo committente della stazione appaltante, ma non nella sezione “amministrazione trasparente” come richiesto dall’art. 29, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, che richiama il D.lgs. 33/13.

Né si ricavano dagli atti di gara comunicazioni circa specifiche modalità di pubblicità o informazioni sulla pagina del profilo del committente da consultare.

Più specificamente, il bando non fornisce dettagli sulle modalità di comunicazione degli atti relativi alla gara, limitandosi a rinviare al sito internet della S.U.A., alla sezione “Bandi e gare” unicamente per la consultazione ed acquisizione delle ulteriori norme regolanti la procedura aperta, unitamente alla modulistica complementare.

Il medesimo Comune di Peschici, nel corso della pubblica discussione, ha confermato che la pubblicazione degli atti non è avvenuta nella sezione “amministrazione trasparente”, come richiesto dalla norma suindicata.

Dirimente ai fini del superamento dell’eccezione di tardività della notifica del ricorso principale, inoltre, è il fatto che la pec, relativa alla comunicazione individuale, sia stata inviata soltanto il 17.10.2016.

E’ sufficiente, in proposito richiamare l’art. 76 del nuovo codice appalti che disciplina le comunicazioni individuali rivolte a ciascun candidato e offerente in aggiunta alla pubblicità sul profilo di committente e sugli altri siti.

La formulazione dell’art. 76 “Informazione dei candidati e degli offerenti” del D. Lgs. 50/2016, applicabile al caso in esame, che ha sostituito, nella nuova disciplina, l’abrogato art. 79 (erroneamente richiamato dalle parti nel corso del presente giudizio), prevede che:

“1. Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.

2. (…) omissis.

3. Fermo quanto previsto nell’articolo 29, comma 1, secondo e terzo periodo, contestualmente alla pubblicazione ivi prevista è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.

(…) omissis”.

Nel caso in esame emerge in tutta evidenza, dalla successione cronologica degli atti e delle loro forma di pubblicità, oltre ai dubbi circa il rispetto delle forme di pubblicità di cui all’art. 29, la violazione delle previsioni di cui all’art. 76 del codice. Non risulta, infatti, dimostrato che la stazione appaltante abbia informato “tempestivamente” ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo all’aggiudicazione o all’ammissione (come previsto dal comma 1 dell’art. 76). Ancor più indiscutibile è la violazione dell’art. 76, comma 3, non avendo la stazione appaltante provveduto all’invio della pec “contestualmente” alla pubblicazione nelle forme di cui all’art. 29, ossia sul profilo istituzionale, ma abbia addirittura atteso oltre un mese e mezzo prima di provvedervi (avviso di pubblicazione sull’albo pretorio della Provincia di Foggia della determina di aggiudicazione contenente anche l’elenco delle ditte ammesse, come visto, dall’11.08.2016 al 26.08.2016, invio della pec al ricorrente il 17.10.2016).

13.2. – Per tutto quanto rilevato, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, essendo mancata la pubblicazione sul profilo del committente, soltanto dalla data di invio della pec decorra il termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria. In tal senso depone quanto da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato (sez. Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016, richiamata anche dal ricorrente e riferita all’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, introdotto dall’art. 204 D.Lgs. n. 50 del 2016, seppure con riferimento al diverso profilo del regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali) ai sensi del quale “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” e che i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)”. Tale orientamento, del resto, risulta conforme ai principi più volte ribaditi in ambito comunitario (il riferimento è alle più recenti sentenze della Corte di Giustizia 26 novembre 2015, C-166/14 e 8 maggio 2014, C-161/13 che evidenziano la violazione del principio di effettività laddove la normativa nazionale obbliga alla proposizione di determinati ricorsi senza consentire una previa completa conoscenza degli atti).

14. – Passando alla trattazione dei ricorsi, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame di quello incidentale, di tipo escludente, volto a conseguire l’annullamento della determinazione di ammissione alla gara del raggruppamento ricorrente, stante l’infondatezza nel merito del ricorso principale.

E’ sufficiente richiamare, in proposito, la sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, nella quale l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha formulato, al punto 9, lettera g), il principio di diritto secondo cui “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”.

15. – Con il primo motivo del ricorso principale, DPN lamenta la mancata esclusione dalla gara per mancanza del possesso dei requisiti economico finanziari richiesti per la partecipazione in capo all’ATI AI s.r.l., aggiudicataria. La censura si fonda sull’annullamento in autotutela del progetto esecutivo che la Advenco ha allegato come uno dei due servizi di punta, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di cui al punto 3 della previsione relativa ai “Requisiti economico finanziari” del disciplinare. Più specificamente, il riferimento è al servizio svolto per conto del Comune di Cassano delle Murge, relativo alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione di opere di protezione idraulica, per un importo dell’opera pari ad € 3.269.312,64. Parte ricorrente ha riferito che, con Deliberazione di Giunta del Comune di Cassano delle Murge n. 18 del 5.02.2015, il progetto esecutivo è stato annullato in autotutela, da cui conseguirebbe l’impossibilità di soddisfare il requisito richiesto dal bando relativo alla soglia minima di € 4.500.000,00, di cui alla lettera B, punto 3 del disciplinare di gara.

15.1. – La censura non può trovare accoglimento.

La vicenda, nei termini rappresentati da parte ricorrente, non è completa.

Come riferito dalla controinteressata e dalla resistente amministrazione comunale, nella delibera G.C. 18 del 5.02.2015 il Comune di Cassano delle Murge, contestualmente all’annullamento della Delibera G.C. n. 46 del 23.04.2013, recante approvazione del progetto esecutivo, ha anche preso atto del progetto esecutivo prodotto dal medesimo RTI Advenco, successivamente approvato con Delibera G.C. n. 63 del 7.5.2015.

Inoltre, risulta anche dagli atti, che il progetto preliminare e quello definitivo, relativi al medesimo intervento, non sono mai stati modificati, né annullati.

15.2. – Tali dati da soli sono idonei a superare il secondo motivo di ricorso, in quanto – contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente – il servizio per conto del Comune di Cassano delle Murge, allegato da Advenco – ai fini della valutazione dell’offerta tecnica – non solo con riferimento ai tre servizi volti ad attestare l’adeguatezza dell’offerta (parametro C), ma anche nella relazione tecnica volta all’attribuzione del punteggio (di cui al parametro D), non è venuto meno, essendo stato regolarmente approvato dal committente. Né il fatto che il progetto esecutivo sia stato oggetto di modifiche, regolarmente approvate, costituisce elemento idoneo ad escluderne la computabilità ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, sia per quanto concerne il parametro C)” Adeguatezza dell’offerta”, che quello D) “Modalità di svolgimento della prestazione dell’incarico”.

Quanto alla rivendicata diversa valutazione dell’offerta tecnica con specifico riferimento al parametro D), per essere la relazione tecnica della Advenco, allegata, fondata in gran parte sul progetto di Cassano delle Murge, il Collegio rileva, innanzitutto, che secondo consolidati principi giurisprudenziali, “la valutazione di congruità dell’offerta tecnica espressa dalla Commissione aggiudicatrice costituisce espressione di discrezionalità tecnica e, dunque, risulta sindacabile entro precisi limiti, quali l’irragionevolezza, l’illogicità o il palese travisamento dei fatti, con conseguente impossibilità da parte del giudice amministrativo di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione” (T.A.R. Lazio, sez. II – bis, 22 marzo 2017 n. 3773 e sez. II, 26 settembre 2016, n. 9927).

Non emergono, nel caso in esame, elementi idonei a ritenere sindacabile la valutazione effettuata dalla Commissione, nei termini evidenziati da parte ricorrente. Dalla Delibera della Giunta del Comune di Cassano delle Murge n. 18 del 5.02.2015, si evince che l’annullamento del progetto esecutivo è stato dettato dalla necessità di recepire le prescrizioni da parte delle varie autorità pubbliche. Il fatto che la revisione progettuale sia stata affidata alla medesima Advenco denota che la vicenda non si lega all’asserita incapacità tecnica della controinteressata. Dalla delibera della G.C. di Cassano della Murge n. 73 del 19.06.2014, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non si desume l’irrealizzabilità della progettazione esecutiva per come progettata da Advenco, facendo la delibera piuttosto riferimento a questioni insorte tra il Comune e le altre autorità pubbliche, oltre che ad un contenzioso avviato per iniziativa di alcuni cittadini.

Questioni che, per come riferite, non possono ritenersi imputabili ad Avdenco, né idonee ad inficiare il suo operato.

Da ultimo, dall’esame della relazione, prodotta dal medesimo ricorrente, non emerge affatto che essa sia fondata sul riferimento al servizio svolto per il Comune di Cassano delle Murge, profilo che contribuisce a rendere la censura surrettizia, oltre che priva di ogni possibilità di favorevole apprezzamento.

15.3 – Infondata, oltre che inconferente, è la censura per cui la stessa progettazione relativa al Comune di Cassano delle Murge sia stata utilizzata per diversa categoria di lavori, avendo la controinteressata allegato all’offerta tecnica relativa ad altra gara (indetta dal Comune di Celenza Valfortore), la medesima progettazione, collocandola, però, nella diversa categoria S.05.

E’ sufficiente rilevare in proposito – come in giurisprudenza si è condivisibilmente sostenuto, anche se con riferimento a un aspetto parzialmente diverso – che l’art. 263, comma 1, lett. c), nel prevedere lo svolgimento negli ultimi dieci anni di “due servizi di cui all’articolo 252 relativi ai lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali… riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento“, non esclude che i servizi richiesti possano essere acquisiti in occasione di un solo lavoro, perché le vigenti categorie di lavori pubblici comprendono per singolo lavoro/categoria diversi e plurimi servizi specialistici di progettazione e tecnici, sicché l’espletamento di un lavoro comporta il possibile espletamento di più servizi tecnici e specialistici (cfr. Cons. St., sez. VI, 02/05/2016 n. 1680).

Nel caso in esame, nella certificazione relativa alla progettazione svolta in favore del Comune di Cassano Murge, rilasciata in data 21.05.2016 (prodotta in atti da Advenco il 12.12.2016, all. 9) si evince che in essa è espressamente indicata, oltre alla categoria D.02, anche quella S.05.

Ne consegue il superamento anche di tale ultima censura.

16. – Il Collegio ritiene di dover trattare più diffusamente il primo motivo di ricorso, sul quale in corso di causa le parti si sono maggiormente soffermate introducendo profili ulteriori rispetto agli atti introduttivi.

Parte ricorrente negli atti successivi ha fondato la pretesa di esclusione dell’aggiudicataria sia sulla carenza del requisito economico finanziario di cui alla lett. B, punto 3 del disciplinare, sia sulle dichiarazioni non veritiere resa dalla medesima Advenco.

Quest’ultima ha replicato evidenziando che, in ogni caso, dalla documentazione versata in atti si evince che l’importo della progettazione esecutiva aggiornata, svolta per il servizio “Lame” è pari ad € 1.730.176,41 (a fronte dell’importo previsto per il progetto originario pari ad € 2.615.449,95). Ritiene per questo che, anche a voler considerare l’importo ribassato, in ogni caso esso sarebbe sufficiente a raggiungere la soglia minima di € 4.500.000,00, richiesta dal disciplinare di gara (€ 3.890.056,90, riferito al servizio di progettazione prestato in favore del Comune di Grumo Appula, + € 1.730.176,41).

Il ricorrente ha controdedotto sul puto facendo riferimento alla produzione documentale della Advenco, relativa alla certificazione rilasciata al Comune di Cassano delle Murge sul progetto rimodulato (doc. 9 depositato il 12.12.2016), per evidenziare che i lavori relativi alla categoria D.02 ammontano ad € 299.253,27, importo che, sommato ad € 3.890.056,90 (relativo al servizio svolto per il Comune di Grumo Appula), non sarebbe utile al raggiungimento della soglia minima fissata nel disciplinare, escludendo che possa essere computato anche l’importo riferito alla categoria D.04, pari ad € 457.976,35 in conformità alle Linee Guida Anac n. 1/2016.

Advenco, nella memoria del 18.03.2017, replica a sua volta richiamando l’art. 8 del D.M. 143/2013, ritenendo valido l’assunto per cui occorre tener conto “della categoria d’opera e del grado di complessità, fermo restando che gradi di complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore all’interno della stessa categoria d’opera”. Ritiene, per questo, che andrebbero computati anche i servizi di progettazione riconducibili alla categoria D.04, in quanto categoria di complessità superiore a quella D.02, richiesta dal bando di gara. Il principio enunciato non sarebbe superato dalle Linee Guida dell’Anac, approvate con delibera n. 973 del 14.09.2016, contenente “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria“ che escluderebbe (solo in via tendenziale e senza superare il principio), dall’applicazione del suddetto principio alcune categorie tra le quali quella idraulica.

16.1. – Il Collegio ritiene che la vicenda, come ulteriormente integrata in corso di causa, non sia comunque idonea a fondare la pretesa di parte ricorrente volta all’esclusione dell’ATI AI s.rl. e ciò non solo per quanto già sopra evidenziato, ma anche sulla base di ulteriori dirimenti considerazioni:

16.1.a. – come già acclarato il servizio svolto dalla controinteressata non può ritenersi che non rilevi al fine della dimostrazione del possesso dei requisiti economico finanziari di cui alla lett. B del disciplinare di gara.

L’annullamento in autotutela riferito da parte ricorrente ha riguardato solo la progettazione esecutiva che è stata rimodulata e regolarmente approvata prima dello svolgimento della procedura di gara per cui è causa.

16.1.b. – Il sistema degli appalti pubblici si è evoluto in un’ottica sempre più orientata a una verifica sostanziale del possesso dei requisiti da parte dei concorrenti, espressione del principio di concorrenza, e sempre meno disponibile ad assecondare la logica della cosiddetta “caccia all’errore”.

In tale senso la giurisprudenza secondo cui “la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al “favor partecipationis”, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante, anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali , con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale” (cfr. T.A.R. Aosta 38/2012, T.A.R. Catania, sez. III, sent. 1981 del 22.07.2015. Cons. Sato, Sez. III, sent. 2376 del 9.05.2014).

16.1.c. – Applicando tali principi al caso in esame, deve ritenersi che comunque l’Ati Advenco non possa essere esclusa per mancanza del requisito di cui alla lett. B punto 3 del disciplinare.

Dalla certificazione aggiornata del 31.05.2016 relativa al servizio svolto per il Comune di Cassano delle Murge, come prodotta dalla controinteressata in data 12.12.2016 (doc.9), risulta un importo complessivo riferito all’Advenco pari a € 1.730.176,41. Sotto la voce “classi e categorie”, nella parte riferita a quella “idraulica” sono indicati due distinti importi: uno relativo alla categoria D.02 pari ad € 299.253,27 e l’altro alla categoria D.04, per un importo pari ad € 457.976,35.

Le parti controvertono su quale sia l’importo utile ai fine della dimostrazione del requisito di cui al punto 3 del disciplinare.

Ad avviso del Collegio sono utilizzabili i due importi, per le considerazioni che seguono.

Sul punto giova richiamare l’art. 8 del D.M. n. 143/2006 dove precisa che “gradi di complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore all’interno della stessa categoria d’opera” e la Tavola Z-1 dove sono elencate le “Categorie delle opere –Parametro del grado di complessità – Classificazione dei servizi di corrispondenza”.

Nella “Categoria Idraulica”, la voce relativa alle opere categoria “D.02” è attribuito un grado di complessità pari a 0,45, mentre alle opere categoria “D.04” è attribuito un grado di complessità pari a 0,65.

La formulazione dell’art. 8 e la Tavola Z-1 sopra richiamate non lasciano margini di dubbio in ordine al fatto che –all’interno della medesima categoria di lavori (nel caso di specie quella “Idraulica”) – la qualificazione relativa a una destinazione funzionale per servizi di complessità superiore si estende anche alle destinazioni funzionali di livello inferiore.

Come osservato in giurisprudenza, “Né, in tale quadro normativo, assume rilievo decisivo la deliberazione A.N.A.C., 25 febbraio 2015, n. 4, che ha messo in discussione l’applicabilità alla categoria “Idraulica” del principio secondo cui la qualificazione in una destinazione funzionale più complessa si estende a quelle di livello inferiore.

Difatti, a prescindere dalla correttezza intrinseca di tale interpretazione del superiore dato normativo, nella stessa deliberazione A.N.A.C. si precisa che anche nell’ambito della Categoria “Idraulica” sono, comunque, da evitare esclusioni legate a motivi di pura forma e resta perciò necessario verificare l’esistenza di una “omogeneità sostanziale” tra le pregresse prestazioni svolte dal concorrente e quelle oggetto di gara” (T.A.R. Sardegna, sez. I, sent. 94 del 7.02.2017). Il fatto che l’Anac con Linee Guida n. 1 approvate il 14.09.2016 abbia ribadito quanto già affermato nella deliberazione n. 4/2015 non vale, comunque a superare il dato normativo di cui al D.M. 143/2013.

16.1.d.- Da ultimo, quand’anche si seguisse l’interpretazione più fedele alle suddette Linee Guida e si aderisse alla tesi per cui il servizio svolto per il Comune di Cassano delle Murge non sia idoneo, per come rimodulato, a raggiungere la soglia minima richiesta dal disciplinare di gara, più volte menzionato, deve ritenersi condivisibile quanto affermato dalla controinteressata nella memoria dell’11.03.2017, laddove ha sostenuto che, comunque, il requisito rispetto ai servizi di punta è stato dimostrato in quanto, oltre a quello in contestazione, essa ha indicato, nella domanda di partecipazione, altri servizi (n. 5), l’importo di ciascuno dei quali, sommato a quello non contestato riferito al Comune di Grumo Appula (pari ad € 3.890.056,90), è utile a raggiungere la soglia minima prevista dalla lex di gara per i due servizi di punta, pari ad € 4.500.000,00.

Né convince la contestazione di parte ricorrente che qualifica l’argomentazione della controinteressata sopra riferita come pretesa di sostituzione del servizio di punta.

Non è dato ravvisare alcun tentativo di modifica della domanda come presentata dalla controinteressata alla stazione appaltante. Inoltre, è la ratiosottesa alla richiesta di indicazione dei due servizi di punta a far ritenere comunque dimostrato il requisito di cui al punto 3, da parte della Advenco al momento della presentazione della domanda.

La valutazione dei requisiti di capacità economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi al servizio di progettazione, in mancanza di un sistema di qualificazione formale analogo a quello presente per i lavori pubblici, avviene mediante la dimostrazione di avere svolto, in un determinato periodo temporale, specifiche attività indicate dalla legge, dal regolamento e dal bando di gara.

La logica sottesa alla richiesta del servizio di punta è, infatti, quella di aver svolto singoli servizi di una certa entità complessivamente considerati (cfr. Cons. di Stato, n.2464/2006, T.A.R. Abruzzo, sez. I, sent. 3 del 13.01.2016). Rileva, in sostanza, per potersi ritenere sussistente il requisito, che esistano due servizi che sommati tra loro raggiungano la soglia minima indicata dal disciplinare, non incidendo sul possesso del requisito la scelta di quale dei servizi sommare, quando ve ne siano più di due di considerevole entità.

E’ il medesimo ricorrente a produrre l’elenco dei servizi di punta presentato in sede di gara da Advenco (doc. n. 6, depositato il 25.11.2016, unitamente al ricorso principale). Da tale documento si desume che ciascuno degli importi indicati sotto la categoria D.02, sommato a quello relativo al Comune di Grumo Appula, non contestato, contribuisce al raggiungimento della soglia minima pari ad € 4.500.000,00, prevista dal punto 3 del disciplinare di gara.

17. – Per tutto quanto esposto il ricorso principale deve essere respinto.

18. – Le vicende successive alla stipula del contratto non possono essere esaminate dal Collegio, in quanto esulano dall’oggetto del presente giudizio, essendosi parte ricorrente limitata a depositare atti, non gravati innanzi a questo T.A.R., e le note relative all’interlocuzione avviata sulla questione con il Comune di Peschici.

19. – L’infondatezza del ricorso principale comporta l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso incidentale.

20. – La novità di alcune delle questione trattate, oltre alla particolarità della vicenda, giustificano la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente

Francesco Cocomile, Primo Referendario

Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO