Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna sezione I sentenza n. 163 depositata il 27 febbraio 2018 – Il semplice collegamento, tra imprese partecipanti, può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna sezione I sentenza n. 163 depositata il 27 febbraio 2018

N. 00163/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00721/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 721 del 2017, proposto da:
Impresa di Costruzioni SM, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonello Rossi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ada Negri n. 32;

contro

A.N.A.S. S.p.A. Società con Socio Unico non costituito in giudizio;
Anas S.p.a. Coordinamento Territoriale Sardegna Area Compartimentale Cagliari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Raniero Allori, Cecilia Ticca, Flavia De Pellegrin, con domicilio eletto presso lo studio Pietro Ranieri Allori in Cagliari, via Biasi 27;

nei confronti di

I. Costruzioni Generali S.r.l. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

A. del provvedimento, di cui al verbale di seduta pubblica del 26.7.2017, di esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto indetta per l’affidamento dei lavori di “Riparazione dissesti del piano viabile, compresa segnaletica orizzontale in tratti saltuari sulle strade dei centri di manutenzione di Sassari e Tempio”;

B. della nota di Anas – Unità Appalti – Unità Lavori (prot. CDG-0391668-P del 26.7.2017), con la quale è stata comunicata la suddetta esclusione;

C. del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata, secondo quanto comunicato da Anas s.p.a. con nota prot. CDG-0411495 del 7.8.2017;

D. ove occorra, della “comunicazione ai sensi dell’art. 8 lett. r) ed s) del d.P.R. 207/2010 ai fini dell’inserimento nel casellario informatico, delle esclusioni dalle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture per mancanza dei requisiti dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 e ss.mm. e delle altre notizie ritenute utili emerse in fase di gara”, inviata all’Anac con nota prot. CDG-0401819-P del 01.08.2017;

E. di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente o, comunque, collegato, con riserva di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas S.p.a. Coordinamento Territoriale Sardegna Area Compartimentale Cagliari;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone l’impresa ricorrente di avere partecipato alla gara indetta dall’ANAS per l’affidamento dei lavori di “riparazione dissesti del piano viabile, compresa segnaletica orizzontale in tratti salutari sulle strade dei centri di manutenzione di Sassari e Tempio” per l’importo di € 130.000,00 da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.

Partecipavano alla procedura 10 concorrenti tra i quali l’impresa Edile S.A. (padre del ricorrente).

In data 26 luglio 2017 la stazione appaltante comunicava l’esclusione dalla gara con la seguente motivazione:

“a seguito di esame della documentazione amministrativa presentata da entrambe le ditte, si è rilevato che l’impresa Edile S.A. ha inviato in risposta al soccorso istruttorio trasmesso tramite messaggistica del portale acquisti ANAS la documentazione relativa all’allegato 1 e alla polizza fideiussoria dell’impresa di costruzioni SM. Quanto sopra richiamato rileva la mancata ottemperanza al dettato dell’art. 80 comma 5 del d.lgs. 50 lettera m) ravvisando un collegamento sostanziale tra dette imprese”.

In data 7 agosto 2017 veniva comunicato l’esito della gara e l’aggiudicazione alla I. costruzioni generali s.r.l..

L’impresa SM non aspira alla aggiudicazione della gara ma afferma comunque di avere interesse all’annullamento del provvedimento di esclusione al fine di evitare l’inserimento nel casellario informatico e la sanzione del divieto annuale di contrarre con la P.A.

Avverso gli atti indicati in epigrafe ha dedotto le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, falsità del presupposto e travisamento dei fatti;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 83 comma 9 d.lgs. 50/2016.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Si costituiva l’amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla udienza pubblica del 10 gennaio 2018 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

In punto di fatto va rilevato che:

a) è provato e non contestato che S.A. è il padre di SM;

b) in data 26 luglio 2017 entrambe le imprese inviavano la documentazione amministrativa richiesta a seguito di attivazione di soccorso istruttorio, per il tramite dello stesso personal computer e usando la medesima casella di posta elettronica, tanto da generare confusione tra i file inviati dalle due ditte.

Sulla scorta degli elementi sopra citati l’Anas ha optato per l’esclusione delle ditte in virtù del collegamento sostanziale tra le stesse.

L’operato dell’Anas è immune dalle censure pur sapientemente argomentate dalla difesa della ditta ricorrente.

Occorre ricordare quanto segue.

La questione dell’individuazione del collegamento sostanziale tra imprese ha vissuto alterne vicende fino a trovare oggi alcuni punti fermi.

La stessa Corte di Giustizia delle Comunità Europee (sentenza Sez. IV – 19 maggio 2009, causa C – 538/2007) si era pronunciata sulla questione pregiudiziale proposta ai sensi dell’art. 234 Trattato UE, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con decisione 14 novembre 2007, in ordine all’interpretazione dell’art. 29 primo comma della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, nonché dei principi generali del diritto comunitario in materia di appalti pubblici.

La questione era così posta: “se l’art. 29 della direttiva 92/50 (…), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un “numerus clausus” di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94 (poi sostituito dall’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo”.

Come si vede, le difficoltà interpretative in ordine ad un corretto inquadramento della nozione di collegamento sostanziale risalgono nel tempo.

La Corte di Giustizia ha affermato che non è esclusa la facoltà degli Stati membri di mantenere o di stabilire, in aggiunta a tali cause di esclusione (quelle di cui all’art. 29 della direttiva 92/50), norme sostanziali dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, che costituiscono la base delle direttive comunitarie relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a condizione però che venga rispettato il principio di proporzionalità.

La Corte ha altresì ricordato che le norme comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici sono state adottate nell’ambito della realizzazione del mercato interno, nel quale è assicurata la libera circolazione e sono eliminate le restrizioni alla concorrenza e che in tale contesto di un mercato interno unico e di concorrenza effettiva, è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto.

Una normativa, basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti.

I raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti.

In tale contesto, ha affermato sempre la Corte, “il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura”.

Ha concluso la Corte di Giustizia nel senso che “il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara”.

L’ampio riferimento alla pronuncia della Corte di Giustizia è, ad avviso del Collegio, necessario per fornire una corretta interpretazione anche dell’attuale art. 80 comma 5 lettera m) del d.lgs. 50/2016.

Questa Sezione ha sempre affermato (anche con riferimento al “vecchio” art. 38 comma 1 lettera m quater del d.lgs. 163/2006) che se la disposizione rinviene il suo fondamento nell’esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell’azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, l’ambito applicativo della stessa deve essere circoscritto alle ipotesi in cui gli indici rivelatori del collegamento sostanziale si fossero manifestati univoci, concordanti, sicuramente rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.

Ciò in quanto, va ricordato, che il collegamento è anzitutto un fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, finalizzato all’utilizzo del potenziale di ciascuna in una logica di gruppo; dunque, esso non comporta necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi poiché le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia.

Solo laddove, insomma, vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell’amministrazione aggiudicatrice procedere all’esclusione delle offerte.

Abrogato l’art. 34 comma 2 del d.lgs. 163/2006, e poi l’art. 38 comma 1 lettera m quater del precedente Codice dei contratti è oggi l’art. 80 comma 5 lettera m) ad escludere la partecipazione alle procedure di affidamento se la situazione di controllo o la relazione (di fatto) comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

Così recita la disposizione: “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Ancora prima della entrata in vigore dell’art. 34 comma 2 del vecchio Codice dei contratti, la giurisprudenza aveva elaborato alcune regole di esperienza che potevano dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica.

Si è sostenuto l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.

La ricorrenza di questi indici, ma non uno solo di essi bensì un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.

Il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate.

Da ciò consegue, come già precisato, la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell’offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un’ampia partecipazione e garantire l’autentica concorrenza delle offerte.

In definitiva, già da molto tempo, il dato normativo non aveva fatto altro che accogliere la nozione di collegamento sostanziale elaborata dalla giurisprudenza.

Tutto ciò precisato, l’accertamento svolto dalla Stazione appaltante e la valutazione che ne consegue, sono sindacabili dal Giudice amministrativo, solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti, elementi questi che non si ravvisano nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio.

Nel caso in esame è avviso della Sezione che il rapporto di parentela dei titolari delle due imprese partecipanti alla procedura selettiva accompagnato dalle significative circostanze di fatto evidenziate dall’amministrazione costituiscano elementi che, per la loro consistenza e gravità, possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti).

Non va peraltro dimenticato che:

1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l’accertata situazione di collegamento sostanziale sull’esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell’amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall’altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura (T.a.r. Sicilia, Catania sez. I, 23 giugno 2017, n. 1543);

2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di “pericolo presunto”, in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Per tutti i motivi esposti il ricorso deve essere respinto siccome infondato.

La complessità delle questioni interpretative sottoposte al Collegio e la difficoltà di applicazione in concreto della disposizione del Codice dei contratti pubblici (art. 80 comma 5 lettera m) giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Giorgio Manca, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO