Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione II sentenza n. 2511 depositata il 3 novembre 2017 – Quando integrano la causa di esclusione i gravi illeciti professionali

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione II sentenza n. 2511 depositata il 3 novembre 2017

N. 02511/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00403/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 403 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Ditta P. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Benedetta Zerbo (C.F.: xxxxxxxxxxx), presso il cui studio, sito in Palermo, via Catania, n. 15, è elettivamente domiciliata;

contro

– la Fondazione Istituto G. Giglio di Cefalù, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Polizzotto (C.F. PLZSFN69R26G797X), presso il cui studio, sito in Palermo, via Torquato Tasso, n. 4, è elettivamente domiciliata;
– l’ANAC, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui Uffici, siti in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81, è domiciliata ex lege;

nei confronti di

– la ditta KI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
– l’Associazione A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
– Ditta I. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

quanto al ricorso introduttivo:

– della determina Dir. Strategica n. 2017/26, del 11/01/2017, con la quale è stata approvata la proposta del RUP di annullamento, in autotutela, della procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 del D.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento della concessione in uso dei locali per il servizio del bar ubicato all’interno dell’ospedale Giglio di Cefalù, e la ripetizione della medesima gara;

– della nota del RUP, n. prot. 2017/4U del 5/01/17, con la quale lo stesso ha espresso le sue valutazioni proponendo l’annullamento della gara in questione e la riedizione della stessa, conosciuta in quanto citata nella determina citata del 11/01/2017 e oggetto di apposita richiesta di accesso non ancora esitata;

– del nuovo avviso di acquisizione di manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 del D.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento della concessione in uso dei locali per il servizio del bar ubicato all’interno dell’ospedale Giglio di Cefalù (nota prot. n. UP 2017/412U del 17 gennaio 2017);

nonché, ove occorra, del verbale del 21/12/16 nella parte in cui l’organo monocratico per la valutazione delle offerte ha ritenuto di poter ipotizzare la fattispecie di turbativa d’asta rinviando sul punto al RUP per le verifiche al fine di procedere ad eventuali segnalazioni all’Autorità anticorruzione;

nonché dell’eventuale parere legale che il Direttore Sanitario ha ritenuto di dover richiedere sulle problematiche sollevate dal RUP per l’adozione di successivi atti;

quanto ai motivi aggiunti:

– del provvedimento di Dir. Strategica prot. n. 2017/628 del 25/7/2017, con il quale è stata revocata alla ditta ricorrente l’aggiudicazione della gara già disposta con verbale del 13/03/2017 della procedura negoziata per l’affidamento della concessione in uso dei locali per il servizio del bar ubicato all’interno dell’ospedale Giglio di Cefalù;

– del provvedimento di affidamento del medesimo servizio alla ditta seconda graduata, I. s.p.a.;

– della comunicazione all’ANAC effettuata dalla Fondazione resistente ai sensi della delibera Anac n. 1386 del 21/12/2016;

– dei pareri legali richiamati nella determina di revoca di cui si sconosce il contenuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, con i relativi allegati;

Vista l’ordinanza n. 298/2017;

Visto il ricorso per motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Vista l’ordinanza n. 1125/2017;

Visti i documenti e le memorie difensive depositati in giudizio dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 25 ottobre 2017 il Cons., dott.ssa Federica Cabrini;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visti gli artt. 119 e 120 c.p.a.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso, ritualmente notificato e depositato, la ditta P. s.r.l., già affidataria del servizio bar ubicato all’interno dell’Ospedale G. Giglio di Cefalù, ha impugnato gli atti in epigrafe indicati aventi ad oggetto l’annullamento, in autotutela, della procedura negoziata – bandita ai sensi dell’art. 36 del d. lgs. n. 50/2016 – per l’affidamento della concessione in uso dei locali per il servizio del predetto bar e la ripetizione della medesima gara.

Alla predetta gara hanno partecipato 3 offerenti (la ricorrente e le due controinteressate).

Nel corso della seduta del 21/12/2016, fissata per l’esame delle offerte, la ricorrente ha contestato la mancanza di un requisito di ammissione in capo all’Associazione A. (iscrizione alla C.C.I.A. per l’attività di somministrazione di alimenti e bevande di tipologia “D” – tipo bar) e ha, a tal fine, prodotto visura camerale del 19/12/2016. Ha altresì dichiarato di essere venuta a conoscenza dell’interesse dell’Associazione A. a partecipare alla procedura di cui trattasi nel corso del sopralluogo dalla stessa effettuato presso i locali del Bar, per come previsto dalla lex specialis della procedura.

Il RUP con nota prot. n. UA2017/4U del 5/1/2017 ha quindi ipotizzato la violazione del principio di riservatezza degli atti e ha proposto alla s.a. l’annullamento della gara e la sua riedizione, sostituendo al sopralluogo l’allegazione al capitolato della planimetria e delle fotografie dei locali.

La s.a. ha approvato la superiore proposta.

Avverso gli atti impugnati la ricorrente deduce: violazione e falsa applicazione dei principi in materia di autotutela e/o ritiro degli atti amministrativi – violazione dell’art. 21 septies e nonies l. n. 241/1990 – eccesso di potere, errore e difetto di istruttoria, travisamento – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990 – violazione dell’art. 97 Cost. – violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa, atteso che la delibera n. 2017/26, del 11/01/2017, è priva di adeguata motivazione in ordine alle ragioni della determinazione adottata e non indica l’interesse pubblico all’annullamento disposto d’ufficio.

Ciò è aggravato dalla circostanza che la s.a., pur dando atto del fatto che il direttore sanitario aveva ritenuto necessario approfondire la tematica richiedendo un parere legale, ha comunque approvato la proposta del RUP annullando la gara in itinere e indicendone una nuova senza richiedere alcun parere legale.

La ricorrente conclude quindi per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio la sola s.a. con memoria di mera forma, producendo i documenti inerenti al ricorso.

Con ordinanza n. 298/2017 è stata respinta l’istanza cautelare.

Con atto notificato in data 31/7/2017 e depositato in data 7/7/2017 la ricorrente, risultata aggiudicataria nella nuova gara nelle more espletata, ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara e di revoca dell’aggiudicazione motivato in ragione dei presunti “gravi illeciti professionali”, in relazione al mancato pagamento di alcuni canoni afferenti al precedente rapporto contrattuale, ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.

Avverso detto provvedimento deduce:

1) violazione e falsa applicazione dei principi in materia di autotutela e/o ritiro degli atti amministrativi – violazione dell’art. 21 septies e nonies l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, dell’art. 97 Cost. e del principio di trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per errore e difetto di istruttoria, travisamento dei fatti; falsa applicazione della delibera Anac n. 1386/2016, della determina n. 1293/2016 e delle linee guida Anac n. 6 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, atteso che non può parlarsi di “gravi illeciti professionali” laddove, come nel caso di specie, la ricorrente abbia più volte manifestato l’intenzione di pagare i ratei dovuti (v. note 1/2/2017, 27/3/2017, 27/4/2017 e 23/5/2017), né d’altra parte si è avuta una risoluzione anticipata del contratto, confermata in sede giudiziale.

D’altra parte, l’esclusione dalla gara avrebbe dovuto essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con la ricorrente, che, nel caso di specie, ha sempre manifestato di voler sanare la propria posizione, così evidenziando la propria affidabilità nell’esecuzione del contratto.

Conclude per l’accoglimento del ricorso formulando anche nuova istanza cautelare.

La ricorrente ha comprovato quindi di aver provveduto, entro l’8/9/2017, al pagamento dei canoni in precedenza non pagati.

La stazione appaltante ha depositato memoria chiedendo il rigetto dei motivi aggiunti.

Con ordinanza n. 1125/2017 è stata fissata l’udienza per la discussione del ricorso nel merito.

Alla pubblica udienza del giorno 25 ottobre 2017, uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Ritiene il Collegio che il ricorso introduttivo sia infondato.

Invero, in ossequio al principio di segretezza delle offerte (a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti), l’art. 53, c. 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016, dispone che nelle procedure ristrette o negoziate, gli offerenti non possono conoscere i nominativi dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e di quelli che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime.

Orbene, è evidente che nel caso di specie, posto che nel Capitolato di gara vi era l’obbligo per gli offerenti di effettuare un sopralluogo presso i locali del bar al momento occupati dalla ditta ricorrente, affidataria del servizio, la stessa si è trovata in concreto in condizione di conoscere ancor prima della s.a. e degli altri concorrenti, quali fossero i potenziali offerenti.

Ciò, di fatto, ha determinato una violazione della par condicio, tant’è che con riferimento all’Associazione A., la ditta P. è stata in grado di procurarsi una visura camerale, recante data anteriore al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, così da suffragare la prospettata mancanza dei requisiti di partecipazione.

Ad avviso del Collegio la determina n. 2017/26, del 11/01/2017 è adeguatamente motivata, per relationem, attraverso il richiamo del verbale di gara del 21/12/2016 e della nota del RUP del 5/1/2017, che danno atto delle circostanze in punto di fatto e delle ragioni giuridiche sottese al necessario annullamento degli atti di gara essendo l’interesse pubblico in re ipsa in caso di violazione del principio di segretezza delle offerte, che impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo.

In conclusione il ricorso introduttivo, in quanto infondato, va rigettato.

Può quindi passarsi all’esame dei motivi aggiunti.

Ritiene il Collegio che essi siano fondati.

Invero, recita l’art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni … qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;”.

Orbene, ritiene il Collegio, in linea con i più recenti arresti della giurisprudenza in materia, che l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), non sia tassativa, ma meramente esemplificativa (v. parere del Cons. di Stato parere 3/11/2016, n. 2386; Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955; T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781); essa ricomprende quindi ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa, in quanto mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192).

Tuttavia, con riferimento all’ipotesi espressamente contemplata dal legislatore e relativa alle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, l’interpretazione letterale della norma richiede che l’inadempimento contrattuale abbia comportato un provvedimento di risoluzione anticipata del contratto, al quale sia stata prestata acquiescenza, che sia stato confermato in sede giurisdizionale (così Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955, cit.), ovvero una condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni (quale l’applicazione di penali o escussione di garanzie) (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192).

Questa norma, I.tiva rispetto al d.lgs. n. 163/2006, è evidentemente diretta a limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti in ordine alla partecipazione degli operatori economici colpevoli di gravi illeciti professionali idonei a determinare l’esclusione dalle gare per l’aggiudicazione degli appalti pubblici, attraverso una tipizzazione della particolare fattispecie dell’inadempimento contrattuale, per la quale è richiesta la risoluzione con un accertamento incontestato tra le parti (v. T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781), ovvero una condanna al pagamento del risarcimento del danno o altre sanzioni.

Nel caso di specie l’inadempimento (incontestato) posto in essere dalla ricorrente in ordine al pagamento dei canoni dovuti in virtù del precedente rapporto negoziale, al momento della partecipazione alla nuova gara e all’aggiudicazione della stessa, non ha determinato né la risoluzione del contratto, né ad alcuna condanna al risarcimento del danno o l’irrogazione di altre sanzioni.

Ne consegue che il ricorso per motivi aggiunti è fondato.

In conclusione, il ricorso introduttivo va rigettato e quello per motivi aggiunti va accolto.

Le spese del giudizio possono compensarsi tra le parti costituite tenuto conto del soccombenza parziale reciproca (tranne per quanto attiene alla rifusione dell’importo versato per il contributo unificato per i motivi aggiunti, che va posto a carico della Fondazione Istituto “G. Giglio” di Cefalù), nulla dovendo statuirsi nei confronti delle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta il ricorso introduttivo e accoglie quello per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento della Fondazione Istituto “G. Giglio” di Cefalù – Dir. Strategica prot. n. 2017/628 del 25/7/2017 e la comunicazione all’ANAC effettuata dalla Fondazione resistente ai sensi della delibera Anac n. 1386 del 21/12/2016.

Spese compensate tra le parti costituite, tranne per quanto attiene alla rifusione (da parte della Fondazione Istituto “G. Giglio” di Cefalù) dell’importo versato per il contributo unificato dei motivi aggiunti.

Nulla spese nei confronti delle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Federica Cabrini, Consigliere, Estensore

Anna Pignataro, Consigliere

IL SEGRETARIO