Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione III staccata di Catania sentenza n. 2170 depositata il 13 settembre 2017 – Accesso agli atti preordinato alla verifica sulla corretta esecuzione del contratto e concessione di eventuali proroghe – legittimità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione III staccata di Catania sentenza n. 2170 depositata il 13 settembre 2017

N. 02170/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01327/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1327 del 2016, proposto da:
FS S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Troianiello, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del Tribunale in Catania, via Milano 42a;

contro

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Garibaldi di Catania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Fiorella Russo, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Aloi n. 26;

nei confronti di

NC Onlus, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del diniego all’accesso agli atti prot. n. 0009922 del 30.5.2016 e, per l’effetto, per l’esibizione dei seguenti documenti amministrativi:

a) le delibere con le quali l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Garibaldi di Catania ha prorogato la durata della convenzione per la gestione temporanea di trasporto integrato mediante l’impegno di ambulanze per il soccorso sanitario d’urgenza ed emergenza – veicoli speciali adibiti al trasporto di emoderivati e/o campioni biologici, stipulata con l’aggiudicataria definitiva del servizio la NC Onlus in forza della Deliberazione n. 161 del 13.3.2015 del Direttore Generale della suddetta Azienda Ospedaliera;

b) la documentazione contabile relativa ai pagamenti sino ad oggi corrisposti dall’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Garibaldi di Catania alla NC Onlus in ragione delle proroghe della convenzione stipulata in forza della sopracitata Deliberazione n. 161 del 13.3.2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Garibaldi di Catania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con Deliberazione n. 161 del 13.3.2015, il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Garibaldi di Catania ha indetto una procedura selettiva mediante pubblico avviso per la stipula di convenzione con Associazione di volontariato/Cooperativa di promozione sociale/Onlus, per la gestione temporanea del trasporto integrato mediante l’impegno di ambulanze per il soccorso sanitario d’urgenza ed emergenza – veicoli speciali adibiti al trasporto di emoderivati e/o campioni biologici.

La detta Amministrazione ha così indetto una procedura selettiva, escludendo asseritamente le società commerciali che offrono servizi di trasporto sanitario, quale è l’attuale ricorrente.

Quest’ultima, società che offre servizi di trasporto sanitario su tutto il territorio nazionale sia autonomamente che in raggruppamento temporaneo di impresa con altre società del settore, in quanto direttamente interessata, ha proposto ricorso presso questo Tribunale iscritto al n.r.g. 857/2015 per l’annullamento della sopracitata Deliberazione n. 161 del 13.3.2015 e di tutti gli atti presupposti.

Dal detto provvedimento sarebbe emerso che la procedura aperta in forma consorziata per l’affidamento del sopraindicato servizio sarebbe stata dichiarata deserta e, per tale motivo, al fine di assicurare il servizio, è stata avviata una procedura selettiva urgente.

Nel provvedimento impugnato si afferma che la durata della gestione del servizio in convenzione è sei mesi “e comunque per il periodo necessario ad acquisire il medesimo servizio a seguito di espletamento di procedura di gara consorziata o aziendale ex D. Lvo. 163/2006”, pertanto, considerato l’importo, oltre i sei mesi sarebbe superata la soglia comunitaria, con conseguente inapplicabilità, così come avvenuto, della procedura ex artt. 27 e 125 codice degli appalti.

Il predetto ricorso non è stato ancora deciso nel merito, mentre la fase cautelare, anche d’appello, si è conclusa con il rigetto della domanda cautelare.

In data 15.4.2015, la ricorrente ha inoltrato all’Amministrazione resistente richiesta di accesso agli atti di gara relativi alla procedura ad evidenza pubblica di cui sopra (quali i verbali di gara e l’offerta economica), al fine di tutelare i propri diritti nel giudizio instaurato dinanzi a questo Tribunale

L’Azienda Ospedaliera ha negato l’accesso.

Parte ricorrente ha impugnato il suddetto diniego con ricorso proposto dinanzi a questo Tribunale, definito poi con sentenza di rigetto n. 726/ 2016, in quanto “l’accesso non (è) stato negato ma … soltanto differito dall’Amministrazione, la quale al termine della gara sarà tenuta a valutare se accogliere o meno la domanda di accesso”.

All’esito della procedura selettiva urgente è risultata aggiudicataria definitiva la NC Onlus, la quale, in forza della convenzione stipulata con l’Azienda Ospedaliera, più volte prorogata, avrebbe tuttavia continuato a svolgere tale servizio ben oltre i sei mesi.

In data 22.4.2016, la ricorrente ha presentato all’Amministrazione resistente richiesta di accesso alla documentazione relativa alle proroghe della durata della convenzione, nonché alla relativa documentazione contabile.

L’Azienda Ospedaliera ha riscontrato la citata istanza di accesso con nota prot. n. 0009922 del 30.5.2016, negando l’accesso agli atti richiesti, in quanto:

“l. Il Consiglio di Giustizia-Amministrativa per la regione Siciliana con ordinanza n. 434/15 REC. PROV. CAU. N. 00610/2015 del 19/06/2015 ha respinto l’appello prodotto (Ricorso n.610/2015).

2. Si ravvisa, piuttosto un interesse preordinato ad un controllo generalizzato dell’operato di questa Pubblica Amministrazione, motivo per cui è prevista l’esclusione dal diritto di accesso giusta legge 241/1990 art. 24 c. 3″.

Con ricorso passato per la notifica il 28.6.2016 e depositato il 12.7.2016, parte ricorrente ha impugnato siffatto provvedimento, affidandosi alle seguenti censure:

Violazione degli artt. 22, 24 e 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e dell’art. 53, 113. lgs. n. 50 del 18.4.2016, nonché dell’art. 24 Costituzione.

Asserisce parte ricorrente che la motivazione posta dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato sarebbe illegittima, posto che l’accesso sarebbe motivato dalla necessità di tutela rispetto all’esclusione da una gara occasionata da bando escludente, di guisa che non sarebbe necessaria la partecipazione alla stessa per assumere la necessaria legittimazione processuale.

Per altro, si tratterebbe di atti relazionati al ricorso incardinato presso questo Tribunale e volti a sostenere l’illegittimità della previsione di una gara sotto soglia, senza che la sussistenza di decisioni cautelari possa pregiudicare l’esito finale del giudizio di merito.

Costituitasi, l’Amministrazione ha dedotto l’insussistenza di un interesse tutelato della ricorrente, posto che l’istanza sarebbe meramente esplorativa, ove per altro si consideri che già la fase cautelare si è conclusa per la stessa sfavorevolmente e che questa stessa Sezione con sentenza n. 726/16 si è pronunciata sul diniego di accesso relativo alla medesima procedura, fondata sulla mancata partecipazione alla stessa della ricorrente.

Alla Udienza camerale del 7.6.2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

II. Il ricorso è fondato.

Questa Sezione (cfr. TAR Catania, III, 3.5.2017, n. 924) ha ribadito che debba essere escluso che si <<sia in presenza di una fattispecie di accesso preordinato ad un controllo generalizzato dell’operato dell’Amministrazione ovvero di carattere emulativo, in quanto la ricorrente “è una impresa del settore che ben può difendere le proprie aspettative di stipula di futuri contratti di appalto anche mediante la verifica della correttezza dell’operato dell’impresa concorrente in atto esecutrice della fornitura”>>.

A fortiori, nell’ipotesi in cui vi sia un processo incardinato e ove si deduca che gli atti richiesti servano per sostenere le difese ivi introdotte.

In questo caso, la valutazione della rilevanza della richiesta, anche nella forma della legittimazione ad agire, tranne nelle ipotesi di evidente e conclamata insussistenza dell’interesse, costituisce, ove resa nella fase processuale relativa all’accesso, una sorta di anticipazione sull’esito del giudizio di merito rispetto al processo asservito principale.

Tale giudizio è ben possibile, ad avviso del Collegio, ove la domanda di annullamento del diniego dell’accesso o l’accesso stesso sia contenuto, così come contemplato all’art. 116 c.p.a., nel corpo del ricorso principale, posto che la questione è rimessa allo stesso giudice chiamato a definirla nel suo complesso e, quindi, anche nel merito.

Considerate le motivazioni del diniego, la sussistenza di un giudizio principale deciso in fase cautelare non serve a far perdere l’interesse al ricorso volto all’accesso agli atti allo stesso collegato, posto che, come è possibile, al di là della probabilità che questo accada, l’esito finale può essere diverso e, come tale, comunque richiedere gli atti di cui si è negata l’ostensione.

Inquadrata la questione in termini generali, rileva il Collegio che non può dirsi sussista una richiesta volta a indagare sull’operato in generale dell’Amministrazione, ove la stessa sia rivolta (come nel caso di specie) a conoscere le eventuali proroghe del servizio di cui si tratta (al fine di definire, secondo la prospettazione di parte ricorrente, la consistenza del rapporto e, quindi, allo scopo di stabilire il corretto procedimento di gara) e, sempre al medesimo fine, la documentazione contabile conseguente, con l’avvertenza che quest’ultima dovrà essere ostesa nei limiti di interesse, con occultamento dei dati relativi alla destinataria non utili per l’interesse manifestato in ricorso.

Conseguentemente, il ricorso va accolto e va disposto l’annullamento dell’atto impugnato e l’obbligo dell’Amministrazione di fornire, entro trenta giorni dalla notifica o comunicazione della presente decisione, gli atti rifiutati nei limiti sopra indicati.

L’effettiva sussistenza di decisioni in parte difformi sulla questione in esame giustificano la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (Sezione Terza)-, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei modi e nei sensi di cui alla parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente, Estensore

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Giuseppa Leggio, Consigliere

IL SEGRETARIO