Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Sezione prima, sentenza n. 73 depositata il 4 febbraio 2025 – La determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi

Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Sezione prima, sentenza n. 73 depositata il 4 febbraio 2025

Bando di gara : limiti discrezionalità Stazione Appaltante

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 6 novembre 2024 e depositato l’11 novembre successivo, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe, segnatamente quelli con cui è stata esclusa dalla competizione, nonché disposta l’aggiudicazione della gara svolta al fine di affidare la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post-incidente, oltre altri servizi connessi, sulle strade di competenza del Comune di Ancona.

Evidenzia che il disciplinare (doc. n. 16 degli allegati al ricorso) prevedeva il criterio di aggiudicazione a mezzo offerta economicamente più vantaggiosa, declinato in offerta tecnica pari a 80 punti e offerta economica 20 punti (art. 27 del disciplinare), oltre a una soglia minima di sbarramento pari a 70 punti da raggiungere all’esito della valutazione della Commissione a pena di esclusione (art. 30.1).

Informa che alla gara partecipavano tre concorrenti e che l’aggiudicataria beneficiava del procedimento di soccorso istruttorio in merito al possesso dei requisiti partecipativi previsti dai punti 6.4 (requisiti di progettazione) e 6.6 (requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi dei professionisti) del disciplinare.

Riferisce che nella seduta del 6 agosto 2024 la Commissione dava atto degli esiti della valutazione e che a Sicurezza e Ambiente risultava attribuito un punteggio di 76,333 punti, alla ricorrente di 64,333 punti e a PISSTA di 56,999 punti. Escludeva, di conseguenza, la ricorrente e quest’ultimo operatore economico. La Commissione concludeva, quindi, la seduta redigendo la graduatoria finale attribuendo a Sicurezza e Ambiente il punteggio massimo.

Nel mezzo di gravame sono proposti i seguenti motivi di diritto.

Primo motivo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 108 comma 7 del d.lgs 36/2023. Manifesta irrazionalità e illogicità degli artt. 30.1 e 35 del disciplinare in proprio ed in combinato disposto tra loro ed in rapporto ai punteggi attribuiti con griglia di valutazione di cui all’art. 30.2 del disciplinare dalla commissione -violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 cost. – violazione dei principi di favor partecipationis e concorrenza tra operatori.

Si dice che la censura ha una valenza preliminare in quanto consente di per sé di annullare l’esclusione della ricorrente alla luce della ritenuta illegittimità dell’art. 30.1 del disciplinare, che prevede una soglia di sbarramento per l’ammissibilità dell’offerta tecnica pari a 70 punti su 80, ossia nella misura percentuale dell’87,5%. Si afferma che la clausola di sbarramento posta a tale livello avrebbe snaturato e inciso l’intera procedura dando luogo, a uno sbilanciamento assoluto a favore dell’elemento qualitativo, a totale discapito di quello economico che finirebbe per essere irrilevante.

Si lamenta che tale criterio ostacolerebbe la concorrenza. Si evidenzia, inoltre, che l’art. 108 comma 7 D.lgs. 36/2023 prevede che i documenti di gara oppure, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo debbano indicare i singoli criteri di valutazione e la relativa ponderazione, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere “adeguato”. Ciò, si dice, non avverrebbe nel caso di specie.

Si deduce che l’accoglimento della censura, “con conseguente eliminazione/revisione della soglia di sbarramento”, determinerebbe così la riammissione in gara della ricorrente, la cui offerta tecnica dovrebbe essere dunque considerata.

Si dice che “il motivo è pregiudiziale all’esame, da parte del Giudice, della successiva censura numero due (che denunzia la mancata esclusione di SeA) e di quella ulteriormente spiegata con il numero tre (che invece critica il mancato esperimento della valutazione di anomalia nei confronti dell’offerta SeA). Sotto tale ulteriore aspetto è evidente l’interesse di MPM alla proposizione ed all’esame in via preliminare del presente motivo, dal cui accoglimento dipendono le ulteriori censure”.

Secondo motivo di diritto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 104 D.lgs. 36/2023 – nullità dei contratti di avvalimento.

Si dice che i contratti di avvalimento prodotti dall’aggiudicataria e versati in giudizio sarebbero privi di indicazione del prezzo ed utilizzerebbero una clausola “a ciclostile” del tutto generica, che rimanderebbe alla stipula di successivi separati accordi da sottoscrivere di volta in volta con l’ausiliario.

Pertanto gli atti gravati sarebbero illegittimi nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione di Sicurezza e Ambiente dalla gara.

Terzo motivo di diritto. Si dice che laddove la censura dinanzi articolata fosse rigettata e la controinteressata non venisse esclusa, per effetto della riammissione conseguente all’accoglimento del primo motivo la ricorrente avrebbe comunque interesse a criticare, quand’anche in via subordinata, la mancata sottoposizione dell’offerta della controinteressata al giudizio di anomalia.

Si deduce che l’art. 35, comma uno, primo periodo, del Disciplinare prevede che la verifica è effettuata ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre, circostanza nel caso di specie non verificatasi. Ma tale clausola, si afferma, sarebbe illegittima per contrasto con l’art. 110 del Codice appalti, che si applicherebbe anche in caso di soglia inferiore alla rilevanza comunitaria, come nel caso di cui si discute, ai sensi dell’art. 48 del Codice stesso. Non sarebbe, si deduce, prevista alcuna deroga alla necessità di effettuare la verifica di anomalia a prescindere dal numero delle offerte.

Si dice, ancora, che “la previsione dell’art. 35 si appalesa irragionevole per un’altra ragione. A differenza delle previsioni contenute nei Codici precedenti, l’art. 110 non prevede i criteri in base ai quali un’offerta è considerata anomala, rimettendo tale valutazione all’indicazione di elementi specifici negli atti di gara. E, in effetti, il Comune di Ancona ha puntualizzato i suddetti criteri, cosicché appare irragionevole escludere la verifica alla luce della circostanza, peraltro assolutamente casuale, che le offerte ammesse siano inferiori a tre”.

Si afferma, inoltre, che la stazione appaltante non avrebbe dovuto esimersi dal giudizio di valutazione sulla sostenibilità generale dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, dato che l’art. 185 c. 5 del Codice statuisce che prima di assegnare il punteggio all’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico finanziario.

Si sono costituiti per resistere il Comune di Ancona e la controinteressata Sicurezza e Ambiente Spa.

Il 15 novembre 2024 parte ricorrente ha notificato ricorso per motivi aggiunti, depositato il successivo 18 novembre. Con esso sono stati impugnati gli atti successivi all’aggiudicazione, meglio descritti in epigrafe, oltre che introdotte nuove censure avverso gli atti già gravati con ricorso introduttivo.

Con il primo motivo aggiunto si deduce manifesta irrazionalità e illogicità degli artt. 30.1 e 35 del disciplinare in proprio ed in combinato disposto tra loro ed in rapporto ai punteggi attribuiti con griglia di valutazione di cui all’art. 30.2 del disciplinare dalla commissione – manifesta irrazionalità e infondatezza degli artt. 30.1 e 34 del disciplinare in combinato tra loro – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 cost. – violazione dei principi di favor partecipationis e concorrenza tra operatori.

Con il secondo motivo aggiunto si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 101 e 104 D.lgs. 36/2023 – violazione e falsa applicazione degli artt. 13, 7 e 21, del disciplinare – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della causa tipica – arbitrarietà manifesta – violazione principio del ‘favor partecipationis’ – nullità dei contratti di avvalimento.

Con il terzo motivo aggiunto si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 54 e 110 del D.lgs. 36/2023 – violazione dell’art. 185 D.lgs. 36/2023 – manifesta irrazionalità e illogicità degli artt. 30.1 e 35 del disciplinare.

La domanda cautelare di cui era corredato il ricorso, è stata rinunciata all’udienza in camera di consiglio del 20 novembre 2024, in vista della sollecita fissazione dell’udienza di merito.

Dopo lo scambio delle memorie, delle repliche e la discussione orale, ricorso e motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione all’udienza pubblica del 29 gennaio 2025.

Ricorso e motivi aggiunti vanno respinti in quanto infondati.

Il primo motivo di ricorso va disatteso dovendosi richiamare e condividere quanto espresso in tema di discrezionalità della pubblica amministrazione nella definizione del contenuto dei bandi di gara, secondo cui “la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi” (Consiglio di Stato sez. V, 22/10/2018, n. 6006), (Consiglio di Stato sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8359).

Nella specie non sono ravvisabili determinazioni manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie relativamente alla soglia di sbarramento qualitativa inerente l’offerta tecnica, anche avuto riguardo al fatto che trattasi di concessione di servizio pubblico in materia di sicurezza pubblica e della circolazione.

Non trattandosi di appalto, bensì di concessione, peraltro, sono ultronee le norme la cui violazione si deduce nel primo motivo, dunque a fortiori, lo stesso va disatteso.

Deve, inoltre, rilevarsi come nel motivo parte ricorrente afferma che “L’accoglimento della censura, con conseguente eliminazione/revisione della soglia di sbarramento, determina così la riammissione in gara di MPM, la cui offerta tecnica deve essere dunque considerata”.

Tale affermazione non può essere condivisa, perché da un lato questo giudice non ha alcun potere di revisione di una clausola del bando, non potendo sostituirsi all’amministrazione nel merito amministrativo, dall’altro l’astratta del tutto teorica fondatezza della critica dovrebbe portare giocoforza alla caducazione dell’intera procedura (affinché, lo si ripete, in mera ipotesi, la p.a. possa rideterminarsi) e non alla riammissione in gara della ricorrente.

Anche per questa ulteriore ragione, il primo motivo di ricorso non può trovare condivisione.

Correttamente, dunque, la stazione appaltante ha escluso l’odierna ricorrente, la quale non ha interesse alla proposizione delle ulteriori censure articolate con il ricorso introduttivo.

Deve richiamarsi, infatti, quanto affermato dalla giurisprudenza, che ha avuto modo di affermare come “l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; di conseguenza il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura (Consiglio di Stato, sez. V, 1 febbraio 2021, n. 937), (Consiglio di Stato, sez. V, 4 luglio 2023, n. 6530).

Dunque i motivi secondo e terzo del ricorso introduttivo del giudizio vanno disattesi.

Le medesime considerazioni vanno ripetute nei confronti dell’atto di motivi aggiunti, che si palesa infondato sia quanto all’impugnativa degli atti della serie procedimentale successiva all’aggiudicazione, che non scontano illegittimità derivata, sia quanto agli atti già gravati con il ricorso introduttivo, per le stesse già esposte ragioni.

In conclusione ricorso e motivi aggiunti vanno respinti.

Spese al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore di resistente e controinteressata, così liquidate: euro 1.500,00 (millecinquecento/00) a favore della resistente ed euro 1.500,00 (millecinquecento/00) a favore della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.