Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte sezione II sentenza n. 154 depositata il 29 gennaio 2016 – Avvalimento della certificazione di qualità nel caso in cui la società ausiliata non possegga nessuno dei requisiti tecnici prescritti – esclusione – ragioni (art. 49)

Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte sezione II sentenza n. 154 depositata il 29 gennaio 2016

N. 00154/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01052/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1052 del 2015, proposto da:
T. G. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Filippetti, Galileo Omero Manzi, con domicilio eletto presso l’avv.to Domenico Fragapane in Torino, corso Dante, 90;

contro

Provincia di Vercelli, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to Antonio Rosci, con domicilio eletto presso T.A.R. Piemonte Segreteria in Torino, corso Stati Uniti, 45;

nei confronti di

D. E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Bonito Oliva, Francesco Buscicchio, Luigi Gili, con domicilio eletto presso l’avv.to Luigi Gili in Torino, Via Vela, 29;

per l’annullamento

1) della determina dirigenziale n. 2151 dell’11 settembre 2015, comunicata in data 14 settembre 2015 adottata dall’ing. Giorgetta Liardo, in qualità di Responsabile dell’Ufficio Atti Amministrativi ed Espropri del Settore Viabilità – Protezione Civile – Edilizia – Trasporti – Sicurezza Luoghi di Lavoro della Provincia di Vercelli, con cui è stato disposto: – di annullare in via di autotutela le precedenti determinazioni n.1210 del 25.5.2015 e n. 1628 del 10.7.2015 che avevano, rispettivamente, formalizzato, all’esito di apposita gara ad evidenza pubblica, l’aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore dell’attuale ditta ricorrente Tecton-Group del contratto di appalto avente ad oggetto la realizzazione di lavori di adeguamento della carreggiata del tratto stradale Vercelli-Tricerro 2° lotto funzionale; – di aggiudicare la stessa gara ed il relativo contratto per un importo di Euro 1.909.827,50 oltre IVA al netto del ribasso d’asta del 27,720 percentuale in favore della ditta controinteressata EDINVEST s.r.l. con sede in Comune di TIto (PZ); 2) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali del sopra impugnato provvedimento dirigenziale; per l’annullamento e/o declaratoria – di inefficacia del contratto di appalto ove stipulato con la D. E., ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 del d.lgs. n. 104 del 2010; e per la condanna – dell’Amministrazione intimata a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, ai sensi dell’art. 124 del d.lgs. n. 104 del 2010; nonchè, in subordine per la condanna – dell’Amministrazione intimata al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ditta ricorrente dall’adozione del provvedimento impugnato, ai sensi e per gli effetti degli artt. 30 e 124 del d.lgs. n. 104 del 2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Vercelli e di D. E. S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale D. E. S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Bonito Oliva, Francesco Buscicchio, Luigi Gili, con domicilio eletto presso Luigi Gili in Torino, Via Vela, 29;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La T. G. s.r.l. ha impugnato la determina dirigenziale n. 2151 dell’11.9.2015, con la quale la Provincia di Vercelli ha annullato in autotutela le proprie precedenti determinazioni che avevano in definitiva formalizzato l’aggiudicazione, alla T. G. medesima, del contratto di appalto avente ad oggetto la realizzazione di lavori di adeguamento della carreggiata del tratto stradale Vercelli-Tricerro 2° lotto funzionale.

In seguito all’intervento in autotutela la gara veniva aggiudicata a favore della controinteressata Edinvest s.r.l.. La ricorrente presentava osservazioni e tuttavia la stazione appaltante, assumendo che ai sensi dell’art. 38 co. 2bis eventuali modifiche della graduatoria successive all’aggiudicazione non potessero influire sulla soglia di anomalia, confermava il proprio operato.

Ha dedotto la ricorrente principale le seguenti censure:

1)Violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90 ed eccesso di potere sotto il profilo dell’ingiustizia manifesta, dipendente dalla mancata comunicazione alla ditta ricorrente dell’avviso di avvio del procedimento di autotutela conclusosi con l’adozione dell’impugnato provvedimento.

1/a)Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dell’interesse pubblico, in quanto il provvedimento impugnato sembrerebbe orientato a soddisfare un interesse privato. Lamenta in particolare la ricorrente che, ai fini della determinazione della soglia di anomalia a sua volta dirimente per l’aggiudicazione, si è rivelata determinante la posizione di una concorrente (Staccone s.p.a.) che, dapprima ammessa sulla scorta delle autocertificazioni rese in gara, è poi, in sede di verifica, risultata priva di un requisito di qualificazione. Dell’ illegittimità di siffatta partecipazione non si è tuttavia tenuto conto ai fini del calcolo dell’anomalia, con effetti in danno della ricorrente.

2)Violazione, errata ed illogica applicazione dell’art. 38 co. 2 bis e dell’art. 46 co. 1 ter del d.lgs. n. 163/2006, nonché eccesso di potere sotto i diversi profili della contraddittorietà, della ingiustizia manifesta e della violazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Contesta parte ricorrente l’applicazione fatta nel caso di specie del cosiddetto principio di stabilità della soglia di anomalia.

3)Violazione della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 11 dicembre 2007 n. 2007/66, relativa al miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, come interpretata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea e dalla Corte Costituzionale. Si contesta in ogni caso la conformità al diritto dell’Unione e ai principi costituzionali di una delle possibili interpretazioni della regola dettata dall’art. 38 co. 2 bis del d.lgs. n. 163/2006.

In via subordinata parte ricorrente chiede quindi sia disposto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del TFUE

Sempre in via subordinata parte ricorrente eccepisce, ai sensi dell’art. 23 della l. n. 87/1953, la incostituzionalità del co. 2bis dell’art. 38 e 46 co. 1 ter del d.lgs. n. 163/2006 per violazione degli artt. 24, 97, 113 e 117 della Costituzione, nelle parti in cui vietano di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia, a seguito della riconosciuta illegittimità (in via di autotutela o in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale) della ammissione alla gara di soggetti privi dei requisiti richiesti dalla legge e dal bando.

Si costituivano l’amministrazione e la controinteressata contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso.

Con ordinanza n. 332/2015 l’istanza cautelare veniva accolta evidenziando che, nel caso di specie, pacificamente era stata determinante per l’individuazione della soglia di anomalia e quindi dell’aggiudicatario la posizione di un concorrente privo di requisiti di partecipazione e che tanto potrebbe suscitare perplessità tanto alla luce della normativa dell’Unione Europea che alla luce dei principi Costituzionali.

Nelle more della celebrazione dell’udienza pubblica la Edinvest s.r.l. proponeva ricorso incidentale, deducendo le seguenti censure:

1)Violazione e falsa applicazione della lex specialis e del punto 3) del bando di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 40, 43, 49 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 63 e 88 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207. Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche: difetto di istruttoria, irragionevolezza, disparità di trattamento e travisamento. Deduce la ricorrente incidentale che anche altra concorrente (IBN s.r.l.) avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, in quanto priva dei necessari requisiti di partecipazione. Conseguentemente, procedendo alla doppia esclusione, tanto della Staccone s.p.a. (auspicata dalla ricorrente principale) che della IBN s.r.l. il corretto esito della gara si sarebbe nuovamente determinato a favore della controinteressata.

La IBN s.r.l, infatti, aveva preso parte alla gara avvalendosi del certificato di qualità di altra concorrente, soluzione contestata dalla ricorrente incidentale.

2)Violazione e falsa applicazione della legge di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 88 del d.p.r. n. 207/2010. Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche: in particolare irragionevolezza, travisamento dei fatti, disparità di trattamento e difetto di istruttoria. Contesta la ricorrente incidentale il contratto di avvalimento presentato dalla IBN s.r.l. e Presti s.r.l. in gara.

All’udienza del 16.12.2015 la causa è stata discussa e decisa nel merito, considerato che le parti avevano, nella more, spiegato compiute difese anche in relazione al ricorso incidentale.

DIRITTO

Ritiene il collegio dirimente ai fini del decidere il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

Deve rilevarsi innanzitutto che, anche alla luce degli insegnamenti dell’Adunanza plenaria, le censure tanto del ricorso incidentale che di quello principale attingono la stessa fase di gara (fase di ammissione dei concorrenti), essendo entrambe volte a provocare l’esclusione di taluni concorrenti originariamente ammessi in gara, con ripercussioni sulla soglia di anomalia.

La pur delicata questione posta con il ricorso principale resta, a parere del collegio, assorbita dalle censure della ricorrente incidentale (che si ritengono fondate), le quali sterilizzano gli effetti che sulla soglia di anomalia potrebbe avere la posizione della Staccone s.p.a..

Sulla circostanza che l’esclusione anche della IBN s.rl. sposterebbe nuovamente l’aggiudicazione a favore della controinteressata è stata fornita esplicitazione della prova di resistenza. Sul punto non vi sono state contestazioni di sorta da parte della ricorrente principale, sicchè il superamento della prova di resistenza deve considerarsi pacifico.

Lamenta la ricorrente incidentale che la stazione appaltante abbia inopinatamente ammesso alla gara la IBN s.r.l., soggetto privo di qualsivoglia requisito tecnico di partecipazione, nonché della certificazione di qualità.

La IBN, infatti, ha avuto accesso alla gara producendo un contratto di avvalimento tra la medesima e la Presti s.r.l., la quale ultima ha messo a disposizione della concorrente tutte le qualifiche necessarie alla partecipazione in gara (OG3 cl. IV bis, OS 30 cl I, OS1 cl. III bis).

Siffatto contratto viene interpretato dalla ricorrente principale come idoneo a comportare anche l’avvalimento del certificato di qualità, menzionato nelle SOA.

Lamenta la ricorrente incidentale che, anche a voler ammettere (circostanza comunque contestata) la possibilità di avvalimento del certificato di qualità, quest’ultimo non sarebbe comunque espressamente menzionato nel contratto prodotto da IBN s.r.l.; il contratto si appaleserebbe quindi generico quanto ai mezzi posti a disposizione.

Ritiene il collegio dirimente, pur nella consapevolezza della sussistenza di contrasti giurisprudenziali in materia, la problematica relativa all’avvalimento del certificato di qualità; se è infatti vero che, negli appalti di lavori, la certificazione SOA menziona il certificato di qualità (sicchè, dichiarando di prestare la SOA e producendola, si comprova altresì che l’ausiliario possiede una certificazione di qualità), ciò non di meno non può non evidenziarsi come la certificazione di qualità sia una caratteristica immanente alla stessa e complessiva struttura aziendale; non si tratta cioè solo di mezzi o requisiti tecnici finalizzati ad una specifica attività, che ben possono essere messi singolarmente a disposizione, ma dell’intera struttura aziendale.

Il caso di specie presenta la peculiarità per cui la IBN (che non possiede alcuno dei necessari requisiti tecnici, oltre che essere priva del certificato di qualità) diverrebbe una sorta di concorrente formale, a fronte dell’unico sostanziale concorrente, da individuarsi nell’ausiliaria, posto che non è dato comprendere quale parte del lavoro la IBN potrebbe eseguire con i propri mezzi, non idonei né certificati ad alcun fine.

Ammettere l’avvalimento “generalizzato” (con implicito avvalimento anche del certificato di qualità effettivamente non espressamente menzionato nel contratto) equivarrebbe a consentire una dissociazione sostanziale tra un concorrente solo formale (ausiliato) e il vero e unico concorrente sostanziale (ausiliario), soluzione che non pare consona alla normativa in materia di avvalimento. Non si tratterebbe infatti semplicemente di aumentare le capacità tecniche, e quindi concorrenziali, del concorrente ausiliato, bensì di fatto di permettergli di eseguire un lavoro interamente tramite una struttura aziendale terza. Pare al collegio che il principio di proporzionalità che governa la materia, usualmente invocato al fine di consentire il possibile allargamento delle formule e modalità di partecipazione, non possa che valere anche nel senso inverso, escludendo forme di partecipazione che svuotano di significato la presenza in gara dell’ausiliato.

Nel caso specifico, inoltre, le risorse umane messe a disposizione dall’ausiliaria nel contratto di avvalimento si compendiano in 2 unità lavorative, un capocantiere e un operaio specializzato i quali, nell’assetto contrattuale configurato dalle parti, dovrebbero sostanzialmente consentire l’intera esecuzione del contratto.

Alla luce di tale contesto pare al collegio preferibile quella giurisprudenza del giudice d’appello (Cons. St. n.5695/2015) che, ancora recentemente, ha escluso la possibilità di avvalimento per la certificazione di qualità per la sua intrinseca inerenza alla stessa soggettività del concorrente e per l’evidente rischio di abuso insito nella soluzione opposta, di cui lo specifico caso pare costituire un esempio.

In accoglimento del ricorso incidentale deve quindi essere dichiarato improcedibile il ricorso principale.

La complessità e novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto dichiara improcedibile il ricorso principale;

compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

Paola Malanetto, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2016

IL SEGRETARIO