Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte sezione I sentenza n. 277 depositata il 24 febbraio 2017
N. 00277/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00213/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 213 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Societa’ Cooperativa SAS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Giuseppe Vallania, con domicilio eletto presso Teresa Moraca in Torino, via Assarotti,15;
contro
Azienda Sanitaria Locale To3 – Regione Piemonte, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Scaparone e Cinzia Picco, con domicilio eletto presso il primo in Torino, via S. Francesco D’Assisi, 14;
NA Societa’ Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Dal Piaz e Francesco Russo, con domicilio eletto presso il primo in Torino, via S. Agostino, 12;
per l’annullamento
in relazione al ricorso introduttivo:
– della determinazione n. 5 del 25.1.2016 dell’ASL TO3 di aggiudicazione definitiva del servizio oggetto di appalto alla Cooperativa controinteressata;
– della nota prot. n. 7795 del 26.10.2016 dell’ASL TO3 di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva del servizio oggetto di appalto alla controinteressata;
– della nota prot. n. 16508 del 17.2.2016 dell’ASL TO3 di riscontro alla preinformativa di ricorso;
– di tutti i verbali di gara;
– del contratto di appalto;
di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso.
In relazione ai motivi aggiunti:
– dell’atto e/o provvedimento per mezzo del quale l’Amministrazione sanitaria ha preso atto e/o approvato la sostituzione dell’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria I. S.r.L. con la società S. S.r.L.;
– della nota della Coop. NA prot. 594/2016 in data 09/02/2016 e dei relativi allegati, così come assunta all’interno della procedura ad evidenza pubblica;
nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale To3 – Regione Piemonte e della NA Societa’ Cooperativa Sociale Onlus;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla NA Societa’ Coop. Sociale – Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2017 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con deliberazione del Direttore Generale 18.12.2014 n. 4020, la ASL TO 3 ha indetto una procedura aperta di gara, ai sensi dell’art. 55 d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento in concessione della gestione di n. 4 Residenze Sanitarie Assistenziali e n. 1 Residenza Assistenziale flessibile, per un periodo di 15 anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Entro il termine del 15.3.2015 prescritto dal bando sono pervenute all’Amministrazione 7 offerte, esaminate le quali, sulla base dei punteggi attribuiti per qualità e prezzo, è risultata aggiudicataria la cooperativa NA.
In data 9.2.2016, nelle more della stipulazione del contratto, la NA ha informato l’Amministrazione che, a seguito dell’aggiudicazione, e precisamente in data 28.1.2006, con sentenza del Tribunale di Novara era stato dichiarato il fallimento della società I. s.r.l., indicata dall’aggiudicataria come impresa sua ausiliaria per l’avvalimento del requisito relativo alla certificazione SOA. La stessa NA ha conseguentemente comunicato all’Amministrazione l’avvenuta sostituzione della società ausiliaria I. con la società S. s.r.l., allegando la pertinente documentazione nonché parere legale a sostegno della legittimità del segnalato subingresso.
2. Avverso gli atti conclusivi della procedura ha proposto ricorso la seconda graduata Ancora Servizi, formulando tre motivi di ricorso, così articolati:
I) con il primo motivo di ricorso ha lamentato la mancata esclusione della NA per carenza di requisiti. In proposito ha sostenuto che la dichiarazione di fallimento della I., ausiliaria della aggiudicataria NA, precluderebbe la sottoscrizione del contratto e, ancor prima, l’esito della procedura di gara in senso favorevole alla aggiudicataria, e ciò in ragione del generale principio secondo cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti alla data di scadenza del termine di presentazione della richiesta di partecipazione alla gara e per tutta la durata della stessa, fino alla stipula del contratto, oltre che per tutto il periodo di esecuzione. Analoga continuità nella persistenza del requisito non sarebbe ravvisabile nel caso di specie, proprio in ragione dell’intervenuta sostituzione dell’impresa ausiliaria, nei termini sopra indicati.
II) Con il secondo motivo di gravame la società ricorrente ha eccepito che l’Amministrazione avrebbe omesso un compiuto svolgimento del sub procedimento (previsto dal Capitolato all’art. 22) di verifica della sostenibilità delle condizioni economiche offerte, sulla base di una analisi del piano economico finanziario presentato dalla ditta provvisoriamente aggiudicataria. Precisamente, l’Amministrazione, ai fini della valutazione del PEF presentato dalla NA, si sarebbe correttamente avvalsa dell’Unità Tecnica Finanza di Progetto presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ma non avrebbe preso in alcuna considerazione le criticità da questa evidenziate, dando alle stesse adeguata soluzione.
III) Con il terzo motivo di ricorso, la società ricorrente ha lamentato la violazione del principio di segretezza dell’offerta, per aver l’aggiudicataria inserito nell’offerta tecnica un dato economico e, precisamente, il quadro economico di progetto per la risistemazione degli immobili (art. 22 Capitolato).
3. Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2 aprile 2016, l’impugnativa è stata estesa nei confronti del provvedimento con il quale l’amministrazione sanitaria ha preso atto e approvato la sostituzione dell’impresa ausiliaria I. s.r.l. con la società S. s.r.l..
4. Si sono costituite in giudizio la ASL TO 3 e la controinteressata cooperativa NA, controdeducendo alle censure avversarie e chiedendone la reiezione.
5. La parte controinteressata ha affidato le proprie difese anche ad un ricorso incidentale escludente, con il quale ha censurato:
– l’assenza del requisito di specificità nel contratto di avvalimento allegato in gara dalla ricorrente a dimostrazione della disponibilità di una SOA per le categorie OG1 e OG11;
– l’inidoneità dell’allegata categoria OG1 classe III, richiedendosi la classe III bis in relazione agli interventi previsti nel capitolato;
– l’assenza di documentazione in allegato all’offerta tecnica, pure richiesta dall’art. 32 del Capitolato;
– l’assenza di una asseverazione idonea a certificare l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della gestione di cui al Piano Economico-Finanziario allegato;
– l’assenza del conteggio delle tasse quale parte integrante e sostanziale del suddetto Piano Economico – Finanziario.
6. L’istanza cautelare avanzata nel ricorso introduttivo è stata respinta con ordinanza n. 146 del 13 aprile 2016, confermata in sede di appello.
7. A seguito dello scambio di memorie ex art. 73 c.p.a., la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 22 febbraio 2017.
DIRITTO
1. La sussistenza di profili di fondatezza nella prima censura svolta dalla controinteressata in via incidentale, consente di prescindere dalla disamina del ricorso principale e di arrestare il giudizio alla declaratoria della sua inammissibilità per carenza di legittimazione ad agire della ricorrente.
2. L’art. 31 dello stesso Capitolato imponeva come requisito a pena di esclusione “per le attività di esecuzione dei lavori: attestazione SOA, come in dettaglio riportato al successivo art. 39”.
A sua volta, l’art. 39 del Capitolato specificava che per l’esecuzione dei lavori i soggetti concorrenti, ove non autonomamente in possesso, dovessero “avvalersi di impesa in possesso dei seguenti requisiti di partecipazione: attestazioni SOA per le seguenti categorie: OG1 e OG 11 (OS28, OS30)”.
Più in generale, la facoltà di ricorrere all’avvalimento al fine di dimostrare la disponibilità dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo, allegando la documentazione prescritta dall’art. 49, comma 2, era prevista espressamente dall’art. 27 del capitolato.
3. L’impresa aggiudicataria ha prodotto in gara un contratto di avvalimento nel quale si prevede la messa a disposizione delle “attestazioni SOA per le seguenti categorie: OG1 e OG 11 (OS28, OS30)”, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.
Dallo stesso contratto non emerge, tuttavia, una conseguente indicazione da parte dell’impresa ausiliaria delle risorse materiali, strutturali, tecniche e operative, nonché del personale qualificato e dei mezzi collegati alla qualità soggettiva concessa, messi a disposizione della impresa concorrente in gara.
Su questa premessa, la parte resistente ha censurato l’inidoneità, per genericità e astrattezza, del contratto di avvalimento allegato dalla controparte.
4. Per vagliare la fondatezza del motivo di censura occorre trarre le mosse dall’orientamento giurisprudenziale, più volte condiviso anche questo Tribunale, concernente l’avvalimento della qualificazione SOA, che ha affermato che “per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è … necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l’impresa ausiliaria medesima presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, richiedendo l’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 che il contratto di avvalimento soddisfi l’esigenza di determinazione dell’oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico … Il concorrente ha, pertanto, l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si impegna non semplicemente a prestargli il requisito richiesto quale mera entità astratta, né a prestargli alcuni mezzi, ma che assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA” (in questo senso Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063).
Dunque, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, per quanto riguarda l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati, sicché, laddove l’ausiliaria non abbia messo a disposizione alcuna risorsa, né vi sia stata specificazione sul tipo di dotazioni, mezzi e personale rese disponibili, deve operare l’automatica esclusione del soggetto carente del requisito (cfr. Cons. St., sez. V, 17 marzo 2014 n. 1322).
La segnalata carenza non può essere colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione dovendo le parti, principale e ausiliaria, impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma necessariamente le risorse e l’apparato organizzativo ad esso connessi, consistenti, a seconda dei casi, in mezzi, personale e altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 maggio 2014 n. 2675 e 02 dicembre 2016, n. 5052).
In senso conforme, nella recente pronuncia del 7 aprile 2016 (causa n. C-324/14), la Corte di giustizia dell’Unione europea ha precisato che l’offerente che nelle pubbliche gare si avvale di altri soggetti sulle cui capacità fa affidamento “è… tenuto a dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per l’esecuzione di un determinato appalto” (par. 37); e che “conformemente agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, un offerente non può far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare su di un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice” (par. 38).
5. Nel caso specifico il bando di gara, pur incentrato su un appalto rientrante nell’allegato II B, si è autovincolato all’osservanza dell’art. 49 d.lgs. 163/2016, facendovi esplicito richiamo ed imponendo uno specifico obbligo di documentazione del rapporto ai sensi del 2° comma dell’art. 49 d.lgs. 163/2006: lo stesso riferimento andava inteso, pertanto, alla luce della normativa regolamentare di riferimento (d.p.r. 207/2010).
Viceversa risulta chiaro che, al di là del titolo cartaceo, nessuna concreta risorsa è stata messa dall’impresa ausiliaria a disposizione dell’odierna controinteressata, sicché il contenuto del contratto di avvalimento ne è risultato totalmente svuotato.
6. Stanti le lacune rilevate nel contratto di avvalimento allegato dalla controinteressata, non si ritiene che la stazione appaltante avrebbe potuto ricorrere al potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, in quanto, nello specifico caso, esso avrebbe dato adito non già ad una richiesta di chiarimenti sull’effettiva portata delle dichiarazioni rese, essendo il significato di queste ultime ben chiaro; bensì, ad una integrazione ex post della dichiarazione negoziale dell’ausiliaria, tramite inserimento nel contratto di avvalimento di elementi essenziali mancanti (cfr. da ultimo Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
7.Per quanto esposto, il ricorso incidentale merita accoglimento, dal che consegue la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale.
8. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso principale.
Condanna la ricorrente a rifondere in favore delle resistenti le spese di lite che liquida, per ciascuna di queste, in complessivi €. 2.000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Roberta Ravasio, Consigliere
Giovanni Pescatore, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
Giovanni Pescatore | Domenico Giordano | |
IL SEGRETARIO
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