Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sezione I, sentenza n. 503 depositata il 15 aprile 2016 – Rinnovazione della procedura di gara “a buste aperte” – limiti e condizioni – principio di segretezza e par condicio

Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sezione I, sentenza n. 503 depositata il 15 aprile 2016

N. 00503/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00012/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 del 2016, proposto da:
AI O.N.L.U.S., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Mennini Righini, Giuseppe Gitto, con domicilio eletto presso T.A.R. Piemonte- Segreteria in Torino, corso Stati Uniti, 45;

contro

COMUNE DI VILLAFRANCA PIEMONTE;
ISTITUTO DI RIPOSO “CR”, rappresentato e difeso dall’avv. Teodosio Pafundi, con domicilio eletto presso Teodosio Pafundi in Torino, corso Re Umberto, 27;

nei confronti di

CP S.C.S.R.L, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Gallarato, Genny Quercia, con domicilio eletto presso Stefano Gallarato in Torino, corso Duca degli Abruzzi, 16;
G. COOPERATIVA SOCIALE;

per l’annullamento

del verbale di deliberazione n. 22 del 14.12.2015 del Consiglio Commissariale dell’Istituto di Riposo “CR”, con cui è stato deliberato di far propria la determinazione del Responsabile dei Servizi n. 79 del 30.11.2015 di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione in favore della Società Cooperativa sociale a r.l. Coesa della gara celebrata mediante procedura negoziata per l’affidamento in appalto dei servizi socio assistenziali, sanitari ed alberghieri complementari (lavanderia, stireria, guardaroba, ristorazione e pulizia della struttura);

della determinazione del responsabile dei servizi, n. 79 del 30.11.2015 dell’Istituto di Riposo “CR” con cui si è proceduto alla approvazione dei verbali di gara del 23.10.2015; 13.11.2015, 20.11.2015 e 27.11.2015 stilati dalla Commissione di gara;

della nota prot. n. 512/2015 del 3.12.2015, con la quale l’Istituto appaltante ha comunicato alla ricorrente che la gara è stata aggiudicata alla ditta Coesa Consorzio Coop.;

di tutti i verbali di gara del 23.10.15, 13.11.2015, 20.11.2015 e 27.11.2015;

della determinazione del responsabile dei servizi n. 81 del 15.12.2015 con cui si è stabilito l’affidamento provvisorio dei servizi dal 1.1.2016 al 31.12.2019 alla ditta Coesa;

della delibera n. 60 del 14.9.2015 del Responsabile dei Servizi di rinnovazione della procedura di gara;

delle deliberazioni n. 20 del 10.10.2015 e n. 21 del 20.10.2015 con cui il Collegio Commissariale ha nominato i nuovi componenti della nuova Commissione esaminatrice;

del disciplinare di gara e di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso;

e per il risarcimento del danno in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto di Riposo “CR” e di CP s.c.s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 6, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2016 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che, con il ricorso in epigrafe, la società “AI” s.c.s.c. o.n.l.u.s. ha domandato l’annullamento, previa sospensione cautelare, anche inaudita altera parte, degli atti afferenti alla gara pubblica di appalto, indetta nel 2015 dall’Istituto di Riposo “CR” di Villafranca Piemonte (TO), relativa all’affidamento dei “servizi socio-assistenziali, sanitari ed alberghieri complementari (lavanderia, stireria, guardaroba, ristorazione e pulizia della struttura) a favore degli ospiti dell’Istituto”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

che detta gara, già conclusasi nel luglio 2015 con l’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa odierna ricorrente, è stata tuttavia rinnovata a partire dal provvedimento di nomina della commissione giudicatrice per effetto della delibera del Responsabile dei Servizi n. 60, del 14 settembre 2015, che ha disposto l’annullamento in autotutela della precedente nomina della commissione e dei successivi atti della procedura (in quanto era stata riscontrata la violazione dell’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006, perché i membri della commissione erano stati nominati prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte), mantenendo ferme la documentazione amministrativa e le offerte già presentate;

che, all’esito della conseguente nuova valutazione delle offerte da parte della commissione rinominata, la commessa è stata aggiudicata alla CP s.c.s.r.l., prima classificata con il punteggio totale di punti 81,63, mentre l’odierna ricorrente si è piazzata terza con il punteggio finale di 76,43;

che, in diritto, la ricorrente ha anzitutto dedotto la violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio, lamentando in sostanza che la nuova commissione di gara avrebbe rivalutato le offerte tecniche ed economiche già rese pubbliche e precedentemente valutate;

che, inoltre, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 per la “genericità dei criteri di valutazione prescritti dalla lex specialis”, criteri talmente generici da prestarsi ad interpretazioni nettamente divergenti, come sarebbe testimoniato dal fatto che la medesima offerta tecnica presentata dalla ricorrente è stata valutata, dall’originaria commissione di gara, con il punteggio di 63,20, mentre è poi stata rivalutata, dalla nuova commissione, con il ben più basso punteggio di 48,80;

che, infine, è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 163 del 2006, con riguardo alla disposta esecuzione anticipata dell’appalto;

che, con decreto del Presidente f.f. di questo TAR, n. 2 del 2016, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati inaudita altera parte, sia pure inibendo la sottoscrizione del contratto;

che si sono costituiti in giudizio la controinteressata CP s.c.s.r.l. e l’Istituto di Riposo “CR”, quest’ultimo in persona del Presidente pro tempore del Consiglio commissariale, entrambi depositando documenti e chiedendo il rigetto del ricorso, non senza eccepirne l’irricevibilità e/o inammissibilità per asserito “mancato rispetto dei termini di impugnazione della Delibera del Responsabile dei Servizi n. 60 del 14 settembre 2015” (così, in particolare, la controinteressata);

che, con ordinanza n. 49 del 2016, questo TAR ha accolto la domanda cautelare;

che, in vista della pubblica udienza di discussione, tutte le parti hanno svolto difese, anche nella forma della replica;

che alla pubblica udienza del 16 marzo 2016 la causa è stata trattenuta in decisione, con successiva immediata pubblicazione del dispositivo della presente sentenza su esplicita richiesta dell’amministrazione resistente;

Considerato che la presente causa deve essere decisa con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 120, comma 6, cod. proc. amm. (così come modificato dal decreto-legge n. 90 del 2014, convertito in legge n. 114 del 2014);

che, preliminarmente, deve essere rigettata l’eccezione di tardività, in quanto, a seguito del provvedimento di annullamento in autotutela della nomina della commissione, non si determinava in capo alla ricorrente – contrariamente a quanto ritenuto dalle sue controparti – alcun effetto lesivo riguardante la rinnovazione della procedura, sussistendo in quel momento l’astratta possibilità di aggiudicarsi la gara;

che, nel merito, il ricorso è fondato;

che la rinnovazione della procedura a partire dalla nomina dei commissari di gara, mantenendo però ferme le offerte già presentate e valutate dal precedente seggio, ha determinato l’evidente violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto la nuova commissione di gara si è trovata a giudicare su offerte già note, specialmente nella componente del prezzo;

che, come precisato dalla dominante giurisprudenza amministrativa, nei casi in cui la procedura di gara pubblica (come nell’ipotesi di aggiudicazione dell’appalto con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio della segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, le offerte economiche devono restare segrete, dovendo essere interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici e, in particolare, delle percentuali di ribasso, proprio per evitare ogni influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica; il principio di segretezza dell’offerta economica si pone infatti a presidio dell’attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, dovendosi così necessariamente garantire la libera valutazione dell’offerta tecnica; ed invero, la sola possibilità di conoscere gli elementi attinenti l’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica sì da poterne sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una delle offerte complessivamente considerate e tale possibilità, anche solo eventuale, va ad inficiare la regolarità della procedura (così di recente, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 824 del 2016; cfr. anche, nello stesso senso, TAR Sicilia, Catania, sez. II, sent. n. 1396 del 2015; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, sent. n. 394 del 2015; TAR Lazio, Latina, sez. I, sent. n. 142 del 2015; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5057 del 2014);

che a conclusioni diverse non può condurre la pur invocata sentenza n. 30 del 2012 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, relativa alla diversa fattispecie in cui un’offerta sia stata illegittimamente pretermessa e venga riammessa in gara a seguito del giudicato di annullamento dell’esclusione, situazione in cui – come precisato dalla stessa Adunanza plenaria – la conseguente valutazione dell’offerta pretermessa avviene in un momento in cui i giudizi sulle offerte concorrenti sono ormai del tutto definiti;

che, pertanto, con assorbimento delle ulteriori censure, va disposto l’annullamento di tutti gli atti impugnati, ai fini della riedizione della gara, mentre – con riguardo alla pur domandata pronuncia di declaratoria di inefficacia del contratto – non consta che sia stato stipulato il contratto di appalto tra l’amministrazione e l’impresa controinteressata;

che le spese del giudizio devono tuttavia essere compensate tra le parti, avuto riguardo alla natura del vizio caducante la procedura, salva però – ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115 del 2002 – la condanna dell’Istituto resistente alla restituzione del contributo unificato versato dalla ricorrente per la presente causa;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione prima, definitivamente pronunciando,

Accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi ed agli effetti di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese di giudizio tra le parti, salva la restituzione del contributo unificato, così come precisato in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Ofelia Fratamico, Primo Referendario

Antonino Masaracchia, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/04/2016

IL SEGRETARIO