TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE TOSCANA – Sentenza 11 marzo 2021, n. 386 – Gestione del servizio di elaborazione stipendi e dei servizi connessi – Aggiudicazione della procedura di gara – Violazione di norme relative ad attività riservate ai consulenti del lavoro

Appalto – Gestione del servizio di elaborazione stipendi e dei servizi connessi – Aggiudicazione della procedura di gara – Violazione di norme relative ad attività riservate ai consulenti del lavoro

Fatto e diritto

La società tra professionisti ricorrente partecipava alla procedura di gara indetta dal (…) con determinazione 8 luglio 2020, n. 644 del Settore Economico-Finanziario ed avente ad oggetto l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, della <<gestione del servizio di elaborazione stipendi e dei servizi connessi>> (CIG 83510933F4); all’esito delle operazioni di gara, si classificava in quarta posizione dietro a tre società commerciali ed il servizio era pertanto aggiudicato, dalla determinazione 19 agosto 2020, n. 801 del Responsabile del Servizio Economico-Finanziario e Tributi del (…), alla (…) che risultava prima classificata in graduatoria.

Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente sulla base di censure di: 1) violazione art. 1, comma 1, l. n. 12/1979, violazione art. 10 l .n. 183/2011, eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità dell’azione amministrativa, carenza del presupposto, sviamento; 2) violazione art. 95 d.lgs. 50/2016, violazione dei principali canoni che informano le procedure di evidenza pubblica, eccesso di potere per carenza di motivazione, sviamento; 3) violazione art. 36 d.lgs. 50/16, eccesso di potere per illogicità e falsità del presupposto; con il ricorso era altresì richiesta la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’aggiudicataria e l’ (…) il subentro nel contratto ed il risarcimento dei danni in forma specifica (mediante aggiudicazione della procedura di gara) o per equivalente, nella misura del 10% del valore dell’appalto, o nella somma maggiore o minore ritenuta di giustizia.

Si costituiva in giudizio la sola (…), controdeducendo sul merito del ricorso; intervenivano altresì ad adiuvandum il (…), instando per l’accoglimento del primo motivo di ricorso, relativo alla violazione di norme relative ad attività riservate ai Consulenti del lavoro.

Con ordinanza 21 ottobre 2020, n. 569, la Sezione respingeva l’istanza cautelare proposta con il ricorso; in sede di appello cautelare, la V Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza 30 novembre 2020, n. 6928, accoglieva il gravame proposto dalla ricorrente ai soli fini della sollecita trattazione del merito, ai sensi dell’art. 55, 11° comma del c.p.a.

Il primo motivo di ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

Già in sede cautelare (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 21 ottobre 2020, n. 569), la Sezione ha già rilevato, con riferimento alla prima censura (articolata nella prospettiva prioritaria dell’aggiudicazione della gara), come risulti <<indiscutibile, dalla descrizione del contenuto dei servizi desunta dal Capitolato descrittivo prestazionale, come si tratti di prestazioni, in parte, rientranti nella riserva di cui alla l. 11 gennaio 1979, n. 12 (norme per l’ordinamento della professione di consulente del lavoro) da ritenersi quindi riservate a consulenti del lavoro che svolgano la professione in forma singola o associata, ai sensi dell’art. 10 della l. 12 novembre 2011, n. 183>>; la conclusione merita poi di essere mantenuta anche nello spirito di maggiore approfondimento proprio della fase di decisione del merito del ricorso.

Punto di partenza per la ricostruzione della fattispecie deve necessariamente essere la previsione dell’art. 2229, 1° comma del codice civile che riserva alla legge l’individuazione delle <<professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi>> e, quindi, necessariamente, delle attività che risultano riservate ad una determinata categoria di professionisti soggetta a regolamentazione.

Con riferimento ai consulenti del lavoro, l’art. 1, 1° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12 (norme per l’ordinamento della professione di consulente del lavoro) riserva <<tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, quando non …(siano) curati dal datore di lavoro, direttamente od a mezzo di propri dipendenti>> ai consulenti del lavoro, oltre che agli <<iscritti negli albi degli avvocati e procuratori legali, dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali, … in tal caso .. tenuti a darne comunicazione agli ispettorati del lavoro delle province nel cui ambito territoriale intendono svolgere gli adempimenti di cui sopra>>.

Ed è proprio sulla base della previsione sopra richiamata che si è formata una giurisprudenza civilistica (impropriamente richiamata dalla difesa dell’(…) che non si avvede come si tratti di giurisprudenza che avvalora, in realtà, le tesi di controparte) che ha escluso che la previsione di riserva in discorso possa essere estesa alle attività di mera consulenza non importanti la delega degli adempimenti in materia di lavoro: <<dalla lettura delle norme si ricava che è attività riservata al consulente iscritto all’albo, che ne risponde personalmente, quella connessa al compimento degli adempimenti relativi al personale dipendente, con ciò dovendosi intendere non ogni attività a qualsiasi titolo collegata alla stessa esistenza, in capo al cliente che si rivolge ad una struttura che svolge attività di consulenza sul lavoro, di uno o più rapporti di lavoro con dipendenti, ma l’espletamento degli adempimenti di natura fiscale o previdenziale, in cui il consulente abilitato, su delega del cliente, opera come sostituto del datore di lavoro. Non rientra nella nozione di espletamento di un “adempimento”, viceversa, e quindi nell’attività riservata ai professionisti iscritti, l’attività di consulenza in sé, alla quale è riconducibile quella svolta nel caso di specie, che si è tradotta nel consigliare un determinato inquadramento contrattuale, piuttosto che un altro, e nel fornire all’impresa che lo richiedeva uno schema contrattuale utilizzabile>> (Cass. civ., sez. III, 8 luglio 2020, n. 14247).

Nello stesso senso, è anche la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2015, n. 103; sez. V, 8 maggio 2018, n. n. 2748; 1° luglio 2020, n. 4186) che, almeno negli ultimi anni, ha sempre affermato l’impossibilità di conferire a soggetti non rientranti nella riserva di cui all’art. 1, 1° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12, attività contemplanti anche l’esternalizzazione degli adempimenti spettanti al datore di lavoro.

Al di là di una serie di incertezze presenti nelle motivazioni dei precedenti giurisprudenziali sopra citati (e che portano, ancora una volta, la difesa dell’ (…) a citare a conforto delle proprie tesi anche Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2020, n. 4186, in realtà, favorevole alla tesi avversaria), il punto dirimente non risulta pertanto essere la <<complessità di tipo tecnico-giuridico e/o tecnico-contabile, che si attuano attraverso l’espletamento di prestazioni di carattere intellettuale>> delle attività esternalizzate (come ritenuto dalla recente T.A.R. Lazio, Roma sez. II-ter, 28 ottobre 2020, n. 11035), quanto l’esternalizzazione di adempimenti in materia di lavoro <<che comportano l’erogazione di versamenti dovuti nei confronti dello Stato e degli enti previdenziali>> (Cass. civ., sez. III, 8 luglio 2020, n. 14247); adempimenti che il datore di lavoro può curare da solo o delegare, in questo caso, però con la limitazione soggettiva costituita dalla delega solo ad un soggetto rientrante nella previsione di riserva di cui all’art. 1, 1° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12, sulla base di una evidente ratio di competenza tecnica e responsabilità del delegato che risulta ben sottolineata, sul “versante” civilistico, dalla già citata Cass. civ., sez. III, 8 luglio 2020, n. 14247.

Il punto centrale e dirimente della problematica non è pertanto la legittimità dell’attività di consulenza, quanto la possibilità di delegare a soggetti non rientranti nella previsione di cui all’art. 1, 1° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12 adempimenti relativi al rapporto di lavoro dei dipendenti.

Una volta ricostruita in questo senso la natura della previsione di riserva di cui all’art. 1, 1° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12, risulta veramente molto agevole rilevare come la descrizione della prestazione esternalizzata desumibile dall’art. 6 del Capitolato descrittivo prestazionale contenesse sicuramente la delega, all’aggiudicatario della gestione del servizio, degli adempimenti in materia di lavoro (si veda, al proposito, praticamente l’intero punto 6.03-elaborazioni periodiche del Capitolato descrittivo prestazionale) e come pertanto la procedura di cui si discute contemplasse anche l’esternalizzazione di prestazioni rientranti nella previsione di riserva di cui di cui all’art. 1, 1° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12.

In questa prospettiva che guarda essenzialmente all’esternalizzazione degli adempimenti propri del datore di lavoro, nessuna rilevanza può essere attribuita al riferimento all’art. 9 del capitolato prestazionale operato dalla difesa dell’(…) resistente che si riferisce alle <<attività di consulenza>> e che pertanto nulla ha a che fare con la delega degli adempimenti relativi al rapporto di lavoro, così come irrilevante si presenta il fatto che il (…) mantenga in organigramma dipendenti astrattamente in grado di curare gli adempimenti relativi al rapporto di lavoro.

Del pari, manifestamente irrilevante risulta poi il fatto che l’ambito complessivo delle prestazioni contenesse anche attività di consulenza o adempimenti di calcolo dal carattere puramente esecutivo, sulla base della precisazione già operata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e che ha rilevato l’impossibilità di utilizzare criteri meramente “quantitativi” al proposito, che non potrebbero attribuire adeguata considerazione al fatto che <<le attività costituenti l’oggetto dell’appalto per cui è causa presentavano carattere unitario e inscindibile e che, in tale ambito, quelle il cui svolgimento risultava riservato ai professionisti abilitati non risultavano scorporabili>> (Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2015, n. 103, punto 5.1.1 della motivazione); inscindibilità che, in verità, appare evidente anche nella fattispecie che ci occupa, in cui risulta evidente come sia stato esternalizzato un settore organico di attività comprendente anche attività riservate che non risulta scorporabile o suscettibile di considerazione in termini meramente quantitativi.

Nello spirito di maggiore approfondimento proprio della fase della decisione del merito deve poi essere riconsiderata l’argomentazione (che poi, in sostanza, ha portato al diniego della tutela cautelare) relativa alla possibilità che la violazione della riserva di cui di cui alla l. 11 gennaio 1979, n. 12 possa essere, in qualche modo, “neutralizzata” <<dalla previsione di cui all’art. 11, 1° comma del Capitolato descrittivo prestazionale che prevede l’obbligo dell’”impresa di nominare un responsabile del servizio avente i requisiti professionali adeguati”, così delineando un meccanismo in tutto analogo a quello di cui all’art. 1, 5° comma della l. 12 del 1979>> (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 21 ottobre 2020, n. 569).

Proprio la natura “aperta” ed “ampia” della detta previsione del Capitolato descrittivo prestazionale porta, infatti, a riferirla ad una norma primaria che consenta il detto meccanismo di “supervisione” da parte di un soggetto in possesso dei requisiti di legge, ovvero alle sole attività riportabili alla già citata previsione di cui all’art. 1, 5° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12 che però, risulta inapplicabile alla fattispecie che ci occupa, sia per ragioni soggettive (le prime tre imprese inserite in graduatoria non risultano essere imprese <<artigiane>> come previsto dalla norma), che oggettive (la delega in questione riguarda, infatti, le sole <<operazioni di calcolo e stampa …nonché … l’esecuzione delle attività strumentali ed accessorie>> e non la delega degli adempimenti previdenziali oggetto di riserva).

Non può pertanto trovare accoglimento l’argomentazione proposta dall’(…) resistente e tendente a ritenere che ogni possibile violazione della previsione di riserva di cui all’art. 1 della l. l. 11 gennaio 1979, n. 12 possa essere, in qualche modo, “sanata” dall’obbligo di cui all’art. 11, 1° comma del Capitolato descrittivo prestazionale, la cui operatività risulta ristretta e deve essere letta all’interno dei limiti previsti dall’art. 1, 5° comma della l. 12 del 1979 (ovvero nei limiti delle <<operazioni di calcolo e stampa ..(e) delle attività strumentali ed accessorie>> svolte da imprese artigiane) e non può quindi investire la delega degli adempimenti in materia di lavoro.

Nel caso che ci occupa, risulta evidente (e non sussiste alcuna contestazione in proposito, con conseguenziale possibilità di applicare alla circostanza di fatto in questione la previsione di cui all’art. 64, 2° comma del c.p.a.) come le prime tre classificate in graduatorie siano tre società commerciali non in possesso dei requisiti di cui all’art. 10, commi 4 e ss. della l. 10 della l. 12 novembre 2011, n. 183 (relativi alle società per l’esercizio di attività professionali regolamentate) e come la ricorrente sia la prima graduata in possesso dei requisiti previsti dall’art. 1, 1° comma della l. della l. l. 11 gennaio 1979, n. 12 (sia pure, attraverso la mediazione di cui alla previsione del già citato art. 10, commi 4 e ss. della l. 10 della l. 12 novembre 2011, n. 183) e necessari per lo svolgimento dell’intero servizio (come già rilevato, caratterizzato dal requisito dell’inscindibilità).

Manifestamente irrilevante risulta poi il fatto che la più volte citata previsione dell’art. 1, 1° comma della l. 11 gennaio 1979, n. 12 (norme per l’ordinamento della professione di consulente del lavoro) riservi <<tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, quando non … (siano) curati dal datore di lavoro, direttamente od a mezzo di propri dipendenti>>, oltre che ai consulenti del lavoro, anche agli <<iscritti negli albi degli avvocati e procuratori legali, dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali, … in tal caso .. tenuti a darne comunicazione agli ispettorati del lavoro delle province nel cui ambito territoriale intendono svolgere gli adempimenti di cui sopra>>; la detta circostanza (valorizzata nella memoria di replica dell’(…) avrebbe potuto, infatti, al massimo essere valorizzata in un procedimento di autotutela esteso a tutti gli atti di gara (e fondato sull’indubbia restrizione della partecipazione che deriva da una lex specialis di gara che non individuava con la massima chiarezza i soggetti legittimati alla partecipazione), ma non può valere a negare l’aggiudicazione al primo soggetto in graduatoria attualmente in possesso dei requisiti necessari per svolgere il servizio.

Il primo motivo di ricorso deve pertanto essere accolto; la rinnovazione delle operazioni di gara dovrà pertanto essere effettuata sulla base dei principi richiamati in motivazione in ordine alla necessaria esclusione dalla procedura delle società inserite ai primi tre posti della graduatoria; il carattere pienamente satisfattivo dell’accoglimento permette poi di procedere all’assorbimento delle ulteriori due censure articolate dalla ricorrente (del resto, articolate nell’interesse subordinato al rifacimento delle operazioni di gara).

Non risultando in fascicolo la stipulazione del contratto, non possono trovare accoglimento le azioni di inefficacia e subentro nel contratto articolate da parte ricorrente; l’azione risarcitoria in forma specifica e per equivalente risulta poi assorbita dalla rinnovazione delle operazioni di aggiudicazione e dal conseguente soddisfacimento in forma piena della pretesa della ricorrente.

Il ricorso deve pertanto essere parzialmente accolto nei limiti indicati in motivazione e deve essere disposto l’annullamento della determinazione 19 agosto 2020, n. 801 del Responsabile del Servizio Economico-Finanziario e Tributi del (…) di aggiudicazione della procedura e del presupposto verbale delle operazioni di gara; la particolare complessità e novità per la giurisprudenza della Sezione delle questioni trattate permettono poi di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, come da motivazione e, per l’effetto, dispone l’annullamento della determinazione 19 agosto 2020, n. 801 del (…) di aggiudicazione della procedura e del presupposto verbale delle operazioni di gara.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.