Tribunale di Cassino – Sezione civile – Sentenza 19 aprile 2017 n. 509 – Ordine di acquisto del comune è nullo se non vi è il contratto scritto

Tribunale di Cassino – Sezione civile – Sentenza 19 aprile 2017 n. 509

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI CASSINO

In persona del giudice unico dott. Gabriele Montefusco ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nella causa civile di opposizione a decreto ingiuntivo iscritta al n. 255 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell’anno 2009 avente ad oggetto “Appalto di opere pubbliche”

TRA

COMUNE DI SAN GIOVANNI INCARICO, in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliato in Arce alla Via (…), presso lo studio dell’avv. Da.De., dal quale è rappresentato e difeso, giusta procura in atti

OPPONENTE

ED., in persona del titolare p.t., elettivamente domiciliata in Cassino alla Via (…), presso lo studio dell’avv. Mario Pianese, rappresentata e difesa dall’avv. Armando Capua, giusta procura in atti

OPPOSTA

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

Il Comune di San Giovanni Incarico ha proposto opposizione al decreto ingiuntivo n. 775/2008 con il quale è stato ingiunto in favore dell’opposta il pagamento di Euro 21.726,83 oltre accessori per lavori eseguiti nell’ambito comunale in virtù di quattro diversi incarichi.

Ha osservato che la somma ingiunta non è dovuta in quanto, fatta eccezione per i lavori di cui alla lettera a) del punto 1) del ricorso per ingiunzione, non è stato stipulato alcun contratto scritto tra il Comune di San Giovanni Incarico e la ditta opposta; qualora fosse intercorso un contratto, lo stesso sarebbe nullo per mancanza della prova scritta; la Ditta Ed. non ha dato prova né dei lavori svolti, né dell’ammontare dei corrispettivi né dei tempi di esecuzione dei lavori e del rispetto dei relativi termini né degli altri elementi delle causali addotte.

La ditta opposta si è ritualmente costituita in giudizio, impugnando e contestando ogni avverso motivo di opposizione e proponendo, altresì, azione di arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c.

L’opposizione e parzialmente fondata.

Va premesso che la P. A. non può assumere impegni o concludere contratti se non in forma scritta, richiesta ad substantiam, in assenza della quale tali atti sono nulli e, pertanto, improduttivi di effetti giuridici e insuscettibili di sanatoria. Né può darsi rilievo a comportamenti taciti o manifestazioni di volontà altrimenti date, in quanto la forma scritta ad substantiam è uno strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, sia nell’interesse del cittadino che della stessa P. A. (Cass. 20340/2010). Laddove poi venga in rilievo l’attività negoziale stipulata nell’interesse di un ente locale è necessario appurare anche l’esistenza del c.d. impegno di spesa ai sensi dell’art. 191 TUEL, secondo il quale tali enti “.. possono effettuare spese solo se sussiste l’impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l’attestazione della copertura finanziaria di cui all’articolo 153, comma 5 ..”.

Ciò premesso, il Comune articola in modo più approfondito il motivo di opposizione che concerne la mancanza di forma scritta dei contratti mentre eccepisce in modo più generico la mancanza di impegno contabile o la sua mancata comunicazione. A seguito dell’opposizione, l’opposta ha prodotto due contratti stipulati per iscritto (n. 2 del 30/03/2006 e n. 8 del 4/08/2006). In relazione a tali contratti, a fronte di un eccezione, come detto, piuttosto generica, si deve presumere la sussistenza di un regolare impegno contabile, tenuto conto di quanto indicato negli atti medesimi (nel primo si chiarisce che le opere sono finanziate con contributo regionale come da nota prot. 130860/2D/12, nel secondo che sono finanziate con i residui dei mutui accesi presso la Cassa DD.PP. posizioni 4270613/00 e 3223401/00).

In relazione a tali contratti è stata poi dimostrata la regolare esecuzione giusta certificato del 19/03/2007.

Quanto alle altre opere, non vi è alcun contratto scritto.

La comunicazione del 11/04/2007, sebbene avente la forma richiesta dalla legge, non può essere equiparata ad un contratto di affidamento diretto, sia in quanto atto unilaterale sia per il tenore letterale di semplice manifestazione di disponibilità all’affidamento dei lavori; anche se si trattasse di un valido contratto, mancando qualunque indicazione contabile, si deve presumere la mancanza di un regolare impegno contabile.

Per inciso, va detto che non deve affrontarsi la questione relativa alla prospettata urgenza, in quanto tale urgenza non è stata compiutamente rappresentata e dimostrata dalle parti e la semplice dichiarazione di cui alla citata comunicazione (“..accertate le problematiche in merito nonché l’urgenza di tale intervento..”) appare insufficiente al fine di ricondurre la fattispecie nel novero dell’art. 191, comma 3, TUEL il quale considera “somma urgenza” un evento eccezionale o imprevedibile, nemmeno adombrato nella specie. Quanto ai lavori di installazione dei “fogli di memoria”, invece, non vi è alcun atto scritto.

Le due situazioni, a parere di questo Giudice, devono essere trattate diversamente. La comunicazione del 11/04/2007 può essere certamente ricondotta tra gli atti idonei a “consentire” la fornitura, tali da far sorgere la responsabilità del dipendente o funzionario ai sensi del citato art. 191.

Si tratta, infatti, di atto scritto indirizzato all’opposta che, nonostante manifesti una semplice disponibilità dell’ente all’affidamento dei lavori, dando atto di una (indimostrata) urgenza e avendo ad oggetto lavori di modesto importo (ai sensi dell’art. 125, c. 11, D.Lgs. 163/2006 “per servizi o forniture inferiori a quarantamila Euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”), ha determinato l’altrui legittimo affidamento circa la avvenuta conclusione di un rapporto negoziale vincolante. Per i lavori di installazione dei “fogli di memoria”, invece, vi sarebbe, al più, un’intesa verbale alla quale non si può riconoscere alcuna rilevanza.

Secondo un orientamento della Corte di legittimità (Cass. 4020/2009) la ratio della legge 144/1989 “non è da ricercare nella volontà del legislatore di introdurre una sorta di tutela supplementare del privato contraente, quanto nella necessità di sanzionare le azioni anomale e le omissioni poste in essere dagli amministratori e dai funzionari in violazione delle disposizioni in subiecta materia, prefiggendosi detta norma, nel contesto storico e finalistico in cui è collocata, essenzialmente lo scopo di impedire che un’irregolare attività negoziale, realizzata da un soggetto astrattamente idoneo ad impegnare l’Ente, in virtù del rapporto di servizio e/o di rappresentanza, possa determinare l’insorgenza di un’obbligazione giuridica a carico dell’Ente stesso”. La Corte, nel confermare la pronuncia di merito che aveva ritenuto responsabili un consigliere ed un funzionario comunale, ha ritenuto applicabile il disposto normativo anche in assenza di atti formali e sulla semplice dimostrazione del fattivo coinvolgimento di tali soggetti.

Altro orientamento, più aderente al tenore letterale della norma, ha posto l’accento sulla necessità di accertare l’esistenza di un atto negoziale che astrattamente possa vincolare l’ente, sicché la mancanza di impegno contabile non fa sorgere il rapporto obbligatorio con l’ente ma rimane vincolato il dipendente o funzionario (Cass. n. 12881/2010: “In caso di acquisizione di beni o servizi da parte di un ente territoriale senza il rispetto delle condizioni di cui all’art. 35 del D.Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77 (applicabile “ratione temporis”), ai fini dell’insorgenza del rapporto obbligatorio direttamente tra il privato fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione, il giudice è chiamato a verificare se l’amministratore o il funzionario, prestando il loro consenso, abbiano assunto un impegno che, in presenza del relativo impegno contabile e dell’attestazione della relativa copertura finanziaria, sarebbe stato idoneo a vincolare l’ente locale”). Alla luce di tale arresto, non sembra potersi riconoscere vincolatività al mero impegno verbale, poiché evidentemente del tutto inidoneo ad essere considerato atto di contrattazione nell’interesse della P.A. che, come ricordato in premessa, richiede sempre e comunque la forma scritta.

Un’accezione del termine “consentire” in senso ampio è stata ribadita anche di recente dalla S.C. (Cass. n. 21340/2014: “In tema di spese fuori bilancio dei Comuni (e, più in generale, degli enti locali), ai fini dell’interpretazione del disposto dall’art. 23, comma 4, del d.l. 2 marzo 1989, n. 66 (convertito, con modificazioni, in legge 24 aprile 1989, n. 144), che stabilisce l’insorgenza del rapporto obbligatorio, quanto al corrispettivo, direttamente con l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione, va escluso che l’attività di “consentire” la prestazione debba consistere in un ruolo di iniziativa o di determinante intervento del funzionario, essendo sufficiente che questi ometta di manifestare il proprio

dissenso e presti invece la sua opera come in presenza di una valida ed impegnativa obbligazione dell’ente locale”). In tal caso, sussistevano, comunque, una serie di atti scritti diretti al fornitore; nel rinviare al giudice di merito, la Corte ha sollecitato un accertamento di fatto in merito alla loro idoneità a “consentire” la fornitura. Si ritiene che l’indirizzo restrittivo sia più aderente alla norma e che non possa darsi alcun rilievo all’accordo verbale.

Del resto, anche nell’ambito della disciplina civilistica il procuratore che ha contrattato senza averne i poteri è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto (art. 1398 c.c.). Laddove il contratto stipulato non rispetta la forma richiesta dalla legge non solo è invalido ma non può determinare alcuna responsabilità del falsus procurator nei confronti del terzo (cfr. Cass. 3843/1996: “È invalido il contratto concluso con la p.a. (nella specie, un comune), qualora difetti il requisito della forma scritta, che è previsto “ad substantiam”, senza che sia ipotizzabile un convincimento incolpevole del privato di avere validamente contrattato con l’amministrazione, dato che, nell’ipotesi, la causa d’invalidità del negozio, nota ad uno dei contraenti e da questi taciuta, deriva da una norma che, per presunzione di legge, deve essere nota alla generalità dei cittadini (nella specie, risultante non ignota al privato contraente, che in relazione ad altra prestazione di servizi aveva stipulato nelle debite forme un contratto d’appalto con il medesimo comune); con l’ulteriore conseguenza che non è configurabile neanche una responsabilità extracontrattuale del sindaco, neanche quale “falsus procurator” ai sensi dell’art. 1398 cod. civ.”).

Quindi, con riferimento all’installazione dei “fogli di memoria”, l’art. 191 citato non può essere applicato.

Pertanto, nel primo caso, sussistendo un’azione che l’appaltatore può promuovere nei confronti del funzionario (arch. Ca.), va esclusa la ammissibilità della domanda di indebito arricchimento nei confronti dell’Ente per mancanza della sussidiarietà.

Al riguardo è sufficiente richiamare quanto di recente precisato dalla S.C. (24860/2015: “Ai sensi dell’art. 194 del D.Lgs. n. 267 del 2000, tale riconoscimento richiede un’apposita deliberazione dell’organo competente a formare la volontà dell’ente, da allegarsi al bilancio di esercizio, con cui quest’ultimo non deve limitarsi a dare atto del vantaggio arrecato dalla prestazione, in relazione all’espletamento di funzioni e servizi di competenza dell’ente, ma deve procedere alla verifica dell’incidenza del corrispettivo sugli equilibri generali di bilancio, e adottare, in caso di alterazione degli stessi, le misure necessarie a ripristinare il pareggio ed a ripianare il debito, in tal modo compiendo una valutazione globale che investe la compatibilità della prestazione ricevuta con la situazione economico finanziaria dell’ente e con gli impegni già assunti sulla base delle risorse disponibili, nonché la reperibilità dei fondi necessari per far fronte ad ulteriori obblighi. A differenza di quella riguardante l’utilità della prestazione, che può emergere anche dall’appropriazione del relativo risultato da parte dell’Amministrazione, tale valutazione non può evidentemente essere desunta dal mero comportamento degli organi rappresentativi, che, in quanto riferibile al singolo rapporto, risulta di per sé insufficiente ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gl’indirizzi di fondo della gestione economico –

finanziaria dell’ente e con le scelte amministrative già compiute. In mancanza di una formale deliberazione, adottata nelle forme prescritte dall’art. 193, secondo comma, del D.Lgs. n. 267 cit., l’art. 191, quarto comma, esclude d’altronde la stessa imputabilità dell’obbligazione all’Amministrazione, prevedendo che il rapporto s’instaura direttamente tra il privato fornitore e l’amministratore, il funzionario o il dipendente che hanno consentito la fornitura, i quali rispondono con il loro patrimonio, con la conseguente esclusione dell’esperibilità dell’azione d’ingiustificato arricchimento, per difetto del requisito della sussidiarietà prescritto dall’art. 2042 cod. civ., il quale presuppone che nessun’altra azione sia proponibile non solo nei confronti dell’arricchito, ma anche nei confronti di terzi … Per effetto di tale disciplina, la questione riguardante l’accertamento dell’utilità della prestazione è destinata a porsi soltanto nel caso in cui l’Amministrazione abbia espressamente provveduto al riconoscimento del debito fuori bilancio, assumendo a suo carico l’obbligazione nei limiti consentiti dalle preminenti esigenze di salvaguardia degli equilibri di bilancio, ovvero nel caso in cui il funzionario, l’amministratore o il dipendente, responsabili nei confronti dell’autore della prestazione, propongano a loro volta l’azione di cui all’art. 2041 cod. civ. nei confronti dell’Amministrazione”.

La Corte ha, altresì, chiarito che nessun rilievo può assumere neppure la recente pronuncia con cui le Sezioni Unite di questa Corte, componendo un contrasto di giurisprudenza insorto tra le Sezioni semplici in tema d’ingiustificato arricchimento della Pubblica Amministrazione, hanno sottoposto a revisione l’orientamento in precedenza richiamato, osservando in via generale che il riconoscimento dell’utilità della prestazione da parte dell’arricchito non costituisce requisito dell’azione di cui all’art. 2041, ed affermando pertanto che l’esercizio di tale azione nei confronti di un ente pubblico pone a carico dell’attore l’onere di provare soltanto il fatto oggettivo dell’arricchimento, senza che il convenuto possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso, ferma restando la possibilità di eccepire e provare che, in quanto non voluto o non consapevole, la fattispecie è configurabile come arricchimento imposto (Cass. Sez. Un., 10798/2015). Nell’affermare tale principio, le Sezioni Unite hanno d’altronde avvertito l’esigenza di precisare che nel caso sottoposto al loro esame non era in discussione la sussistenza del requisito della sussidiarietà dell’azione, non essendo applicabile ratione temporis la disciplina dettata dall’art. 23 del d.l. n. 66/1989, che, in quanto non avente efficacia retroattiva, non è riferibile a prestazioni e servizi resi in epoca anteriore alla sua entrata in vigore. Nel caso dei lavori di installazione dei “fogli di memoria”, deve, invece, essere riconosciuta la possibilità di agire ai sensi dell’art. 2041 c.c. secondo i principi generali. Sennonché, a prescindere dall’ammissibilità della domanda (proposta solo nella comparsa di risposta), va osservato in via assorbente che l’opposta ha chiesto di provare l’avvenuta esecuzione dei lavori e delle spese sostenute ma non ha addotto alcun elemento a riprova dell’utilità, al fine di stimolare il contraddittorio sul punto e permettere a questo Giudice di compiere la valutazione di cui all’art. 2041 c.c. (non essendo stata tale utilità riconosciuta dal Comune con propri atti).

Pertanto, il decreto ingiuntivo deve essere revocato in relazione ai lavori non oggetto di regolare contratto. Quanto agli altri lavori, il Comune non ha dimostrato il pagamento del saldo, per cui va condannato al pagamento delle fatture n. 70/2006 e nn. 28 e 29/2008 per un

totale di Euro 4.566,79 oltre interessi dalle singole scadenze al soddisfo. Le spese di lite vanno compensate in ragione del parziale accoglimento dell’opposizione.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da Comune Di San Giovanni Incarico nei confronti di Edil Di Patena di Di Pastena Sandro, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così provvede:

1) accoglie parzialmente l’opposizione e, per l’effetto, revoca il decreto ingiuntivo n. 775/2008;

2) condanna il Comune al pagamento in favore dell’opposta dell’importo di Euro 4.566,79 oltre interessi ex D.Lgs. 231/2002 dalle singole scadenze sino al soddisfo;

3) compensa le spese di lite tra le parti. Così deciso in Cassino il 18 aprile 2017. Depositata in Cancelleria il 19 aprile 2017.