TRIBUNALE DI VERCELLI – Ordinanza 23 luglio 2013
Lavoro – Associazione in partecipazione – Estinzione del rapporto – Congedo parentale – Fattispecie.
Con ricorso promosso ex art. 1 comma 48 L n. 92/2012, B. S. – premettendo di aver lavorato per la società resistente presso il punto vendita “Z” ubicato all’interno del centro commerciale (…) a Vercelli, con mansioni di responsabile, in forza di un contratto di associazione in partecipazione in realtà dissimulante un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato – ha impugnato il licenziamento intimatole in data 19 luglio 2012 deducendo la nullità o l’illegittimità perché non sorretto da giusta causa e/o giustificato motivo e comunque la sua nullità perché intimatole in violazione dell’art. 54 D.lgs. 151/2001, trovandosi all’epoca del provvedimento espulsivo ancora in congedo parentale per la nascita del primo figlio.
T. s.r.l. spa si costituiva rilevando con diffuse argomentazioni che il contratto di associazione in partecipazione intercorso tra le parti era da considerarsi perfettamente valido e conseguentemente doveva ritenersi perfettamente lecito il recesso operato, non trovando nel caso di specie applicazione la normativa di cui al D.lgs 151/2001.
Il ricorso è fondato e merita di essere accolto avendo trovato, i fatti costituitivi della domanda, ampio supporto probatorio attraverso l’istruzione orale.
Il licenziamento oggetto del presente giudizio, deve essere vagliato alla luce della normativa di cui al novellato art. 18 L n. 300/1970, in quanto intimato il 19 luglio 2012, ovverosia il giorno successivo all’entrata in vigore della L n. 92/2012 (18 luglio 2012).
Pacifico ed incontestato tra le parti è la circostanza per cui il licenziamento è stato intimato mentre la lavoratrice era ancora in astensione facoltativa, usufruendo del periodo di congedo parentale dopo la nascita del primo figlio, avvenuta il 5.04.2012, ai sensi dell’art. 32 D.lgs n. 151/2001. Il licenziamento intimato alla ricorrente deve essere dichiarato nullo, trovando nel caso di specie applicazione l’art. 54 D.lgs n. 151/2001 che sancisce il divieto per il datore di lavoro di licenziare la lavoratrice madre di un bambino di età inferiore all’anno. Ciò perché, come già scritto, la S.B. i ha dimostrato di aver in realtà intrattenuto con la resistente un rapporto di lavoro di tipo subordinato, ancorché le parti, formalmente, in data 3 agosto 2010, avessero sottoscritto un contratto di associazione in partecipazione.
Nella fattispecie infatti difettano del tutto gli elementi costitutivi dell’associazione in partecipazione, caratterizzato da prestazioni corrispettive in cui l’elemento centrale è dato dal carattere dell’aleatorietà, postulando un compenso variabile secondo gli utili realizzati che implica da un lato un certo grado di autonomia dell’associato (art. 2552, II co. C.c..) e dall’altro l’indefettibile diritto al rendiconto, la cui mancanza costituisce elemento decisivo per la configurazione di un rapporto di lavoro subordinato.
Attraverso l’escussione dei testi indicati e l’istruttoria sommaria propria della presente fase, è invece emerso come la S. B. fosse inserita stabilmente nell’organizzazione aziendale; come il suo lavoro fosse svolto secondo rigidi orari di lavoro e svolto in via continuativa per un unico datore; come fosse sempre richiesta la sua continua presenza, a totale disposizione del datore di lavoro per eseguire l’attività alle condizioni e nei modi pretesi dal primo in base alle sue esclusive esigenze; come fosse assoggettata alle direttive del datore di lavoro (la maggior parte delle quali fornite una tantum all’inizio del rapporto da parte del datore); come la S. B. impiegasse solo mezzi forniti dal datore di lavoro, a parte le proprie energie psicofisiche; come fosse totalmente assente il rischio economico del lavoro; e come abbia sempre percepito una retribuzione fissa in alcun modo rapportata a risultati di sorta (cfr.: dichiarazioni teste G. V. : “La S. B. era la responsabile del negozio, faceva le vetrine, faceva gli orari, ci diceva i compiti da svolgere che svolgeva anche lei con noi…le ferie ed i permessi li dicevamo alla S. B. , poi si mandava una
richiesta in sede, e se la sede ci dava l’ok le facevamo, non decideva la S. B. il nostro negozio era aperto anche il lunedì mattina a differenza degli altri negozi del centro commerciale, ciò per decisione dell’azienda; noi apprendiste avevamo delle variazioni di orario che decideva l’azienda…la S. B. non faceva gli ordini della merce, li mandavano le persone che si occupano della merce in sede, noi ordinavamo solo i sacchetti. La S. B. non aveva accesso ai conti della società”; il teste R. G. “la S. B. faceva un orario di otto ore al giorno…l’orario era proposto dalla S. B. econfermato dai nostri superi ori… se voleva ferie o permessi lo doveva chiedere, come in caso di malattia…la S. B. aveva uno stipendio fisso di € 1200,00, non si modificava in base agli utili”).
Di fatto nello svolgimento del rapporto tra la S. B. e la resistente non si rinviene alcuna collaborazione o effettiva partecipazione all’impresa da parte della prima, se non la mera prestazione lavorativa, il mero apporto di energie lavorative da parte dell’ associata, la quale era in sostanza una normale addetta ad un punto di vendita.
Una volta riqualificato il rapporto intercorso nei termini sopra descritti, e dichiarato nullo il licenziamento oggetto della presente impugnazione, il datore di lavoro, ex art. 18, I e II co. L. 300/1970 come riformulato dalla L. n. 92/2012, deve essere condannato alla reintegrazione nel posto di lavoro della ricorrente e al pagamento, in favore di quest’ultima, di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione. Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione. Facendo infine applicazione del Decreto Legge n. 140/2012, art. 7 e 5 e all’allegata tabella A; prendendo in considerazione lo scaglione fino a € 25.000,00, e valutando la natura della controversia e dell’attività, anche di udienza svolta, si ritiene di dover liquidare le spese di giudizio in € 2.100,00 e di porre a carico di parte resistente, soccombente, il relativo pagamento in favore della ricorrente.
P.Q.M.
1) accertata l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra B. S. e T. s.r.l. con inquadramento nel 3° livello del CCNL del Terziario Commercio, dichiara nullo il licenziamento intimato a B. S. e per l’effetto condanna il datore di lavoro alla reintegrazione della ricorrente nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione ed al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione;
2) condanna la società resistente al pagamento delle spese di lite in favore di parte ricorrente che si liquidano in € 2100,00 oltre IVA e CPA . Così deciso in Vercelli, 23.07.2013 Si comunichi a cura della cancelleria.
