Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sezione Autonoma di Bolzano sentenza n. 113 depositata il 5 aprile 2018
N. 00113/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00262/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 262 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S. AG, sede secondaria italiana, in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo R.T.I. con le mandanti A. s.r.l., M. & Co. s.r.l. e G. s.r.l., tutte in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Herwig Neulichedl e Andreas Widmann del Foro di Bolzano, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Bolzano, via Dott. Streiter 12;
contro
ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con sede in Bolzano, in persona del Direttore e rappresentante legale pro tempore, nonché
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta e Walter Menghin, nonché domiciliate presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago 1;
nei confronti
E.C.. s.p.a., in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo R.T.I. con le mandanti NP s.r.l., K. s.n.c., NB s.r.l. e T. s.r.l., tutte in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Sebastiano Artale, Giuliano Neri e Chiara Artale del Foro di Padova, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.R.G.A. di Bolzano, in Bolzano, via Claudia de’ Medici, 8;
O. s.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria capogruppo del costituendo R.T.I. con le mandanti P. s.r.l., KR s.p.A., KB s.r.l., HF s.r.l. e GP s.r.l., tutte in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difesi dall’avvocato Andrea M. del Foro di Parma, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Laura Vendrame Innocenti in Bolzano, Via Orazio 25;
1) in relazione al ricorso principale di data 3.11.2017:
per l’annullamento in parte qua, previa adozione di idonee misure cautelari,
a) dell’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 32 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 della procedura di affidamento “AOV/SUA L 029/2016 – Nuovo accesso val Badia con ponte sulla Rienza e galleria Florenzo CIG: 69059634F3 CUP B71B02000160003” a favore del costituendo RTI E.C.., disposta con provvedimento del Direttore della Ripartizione “10. Infrastrutture” della Provincia autonoma di Bolzano, d.d. 09.10.2017, comunicato, ai sensi dell’art. 76, comma 5. lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, a mezzo PEC dd. 10.10.2017 con nota dell’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
b) di tutti gli atti presupposti, consequenziali e, comunque, connessi al provvedimento impugnato, siano essi di estremi non noti ovvero noti – quali in particolare:
c) dell’aggiudicazione provvisoria della gara de qua a favore del costituendo RTI E.C.. disposta con verbale n. 4 della procedura telematica di data 28.09.2017;
d) dei verbali della procedura di gara telematica n. 1 di data 14.03.2017, n. 2 di data 16.06.2017 relativi all’esame della documentazione ed all’ammissione alla gara di tutti gli offerenti, n. 3 di data 26.09.2017 relativo all’apertura delle offerte economiche ed alla formazione della graduatoria, e relativi allegati, nella parte in cui l’Autorità di gara riteneva ammissibili le offerte del R.T.I. E.C.., risultato poi aggiudicatario, nonché del R.T.I. O., classificatosi poi secondo in graduatoria, invece di escluderli, o comunque nella parte in cui non viene disposta l’esclusione e le relative offerte vengono valutate ai fini della graduatoria;
e) dei verbali della Commissione tecnica di gara nn. 1-9 relativi alle sedute d.d. 16.06.2017, 23.06.2017, 29.06.2017, 07.07.2017, 13.07.2017, 21.07.2017, 04.08.2017, 10.08.2017 e 30.08.2017 e dei relativi allegati, ed in particolare della Tabella di valutazione ed attribuzione dei punteggi, nella parte in cui vengono valutate anche le offerte del R.T.I. E.C.., risultato poi aggiudicatario e del R.T.I. O. classificatosi poi secondo in graduatoria;
f) della graduatoria di gara nella parte in cui comprende il R.T.I. E.C.., risultato poi aggiudicatario ed il R.T.I. O., classificatosi secondo, quale risarcimento in forma specifica;
con conseguente aggiudicazione della gara al RTI ricorrente, quale risarcimento in forma specifica;
nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto, nella denegata ipotesi di una sua stipulazione nelle more del presente ricorso con conseguente subentro nello stesso da parte del RTI aggiudicatario;
in ogni caso per l’accertamento e la dichiarazione della sopravvenuta incapacità a contrarre del RTI O., anche ove si ritenesse che il RTI secondo classificato non avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara, con conseguente aggiudicazione della gara de qua al RTI ricorrente quale risarcimento in forma specifica;
in via subordinata: per il risarcimento danni per equivalente, nella denegata ipotesi di impossibilità di risarcimento in forma specifica mediante conseguimento dell’aggiudicazione ovvero subentro nel contratto.
2) in relazione al ricorso incidentale presentato da R.T.I, E.C.. il 13.12.2017
per l’annullamento
– degli atti e provvedimenti di gara, ed in particolare di tutti i verbali delle sedute della Commissione tecnica, nessuno escluso, ivi compresi quelli di data 16.6.2017, 23.6.2017, 29.6.2017, 7.7.2017, 13.7.2017, 21.7.2017, 4.8.2017, 10.8.2017 e 30.8.2017 e dei relativi allegati, nonché dei verbali n. 3 e n. 4 in data 26.9.2017 e 28.9.2017 e 29.9.2017, relativi alla seduta del 28.9.2017, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta del R.T.I. S., ovvero, in subordine, nella parte in cui le sono stati assegnati i punteggi tecnico-qualitativi ed è stata conseguentemente redatta la graduatoria provvisoria;
– ove dovesse occorrere, del bando e del disciplinare di gara, ed in particolare: dell’art. 1.2.4 del disciplinare, laddove inteso nel senso di precludere la facoltà di operare rettifiche alle quote di partecipazione/esecuzione dei lavori in modo da renderle conformi alle qualificazioni, nonché di imporre l’indicazione di un “sub-mandatario” per ciascun “sub-raggruppamento” orizzontale nei R.T.I. “misti”, in possesso dei requisiti minimi richiesti per il mandatario-capogruppo di un raggruppamento orizzontale; dell’art. 2.2.2 del disciplinare, laddove inteso nel senso di imporre a pena di esclusione l’indicazione, all’interno della polizza fidejussoria provvisoria, dell’impegno del garante a pagare gli importi garantiti a prima richiesta dietro presentazione della copia telematica della cauzione prodotta in gara dal concorrente; dell’art. 2.2.7 del disciplinare, ove inteso nel senso di imporre a pena di esclusione la sottoscrizione in formato digitale dei curricula dei componenti dell’organigramma di cantiere indicati dal concorrente;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o consequenziale.
3) in relazione ai motivi aggiunti di R.T.I. S. di data 22.12.2017
per l’annullamento delle note emesse dall’Agenzia per i procedimento e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’ambito del procedimento di controllo dei requisiti ex art. 23 bis L.P. n. 17/1993 in capo al R.T.I. aggiudicatario di data 08.11.2017 e di data 16.11.2017;
4) in relazione al II° atto per motivi aggiunti del R.T.I. S. di data 22.1.2018
per l’annullamento del provvedimento di data 29.12.2017 Direttore della Ripartizione “10 – Infrastrutture” della Provincia Autonoma di Bolzano di dichiarazione d’efficacia dell’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 32, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016, e della relativa comunicazione di data 29.12.2017 alla Stazione Unica Appaltante Lavori – Agenzia contratti pubblici Bolzano.
Visti il ricorso principale di data 3.11.2017, il primo atto di motivi aggiunti di data 22.12.2017, nonché il secondo atto di motivi aggiunti di data 22.01.2018, ed i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio di ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nonché della Provincia Autonoma di Bolzano di data 24.11.2017 ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione delle controinteressate O. s.r.l., P. s.r.l., KR s.p.a., KB s.r.l., HF s.r.l., GP s.r.l. di data 21.11.2017 ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione delle controinteressate E.C.. s.p.a., K. s.n.c., NB s.r.l. e T. s.r.l. di data 21.11.2017 e la memoria di data 23.11.2017 con i relativi allegati, nonché il ricorso incidentale di data 7.12.2017;
Viste le memorie difensive del R.T.I. controinteressato O. di data 2.01.2018, 11.01.2018 e di data 22.02.2018;
Viste le memorie difensive del R.T.I. controinteressato E.C. di data 8.01.2018, 11.01.2018, 19.02.2018 e di data 23.02.2018;
Viste le memorie difensive delle amministrazioni resistenti di data 29.12.2017, 12.01.2018, 16.02.2018, e di data 22.02.2018;
Viste le memorie difensive del R.T.I. ricorrente di data 8.01.2018, 12.01.2018, 19.02.2018 e di data 23.02.2018;
Visti tutti gli atti e documenti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2018 il dott. Michele Menestrina e uditi per le parti i difensori H. Neulichedl per le parti ricorrenti, W. Menghin per l’ACP e per la Provincia autonoma di Bolzano, A. M. per la O. s.r.l. + 5, G. N. per la E.C.. S.p.a. + 4;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Le imprese ricorrenti hanno partecipato, in forma di R.T.I., alla gara per l’affidamento dei lavori di sistemazione della strada della Val Pusteria, in particolare per la realizzazione di un nuovo accesso alla Val Badia mediante un ponte sulla Rienza ed una galleria in località Floronzo, per un importo a base d’asta pari a Euro 47.616.909,25, oltre oneri per la sicurezza pari ad Euro 1.435.861,64. Al termine delle operazioni di gara il raggruppamento odierno ricorrente, posizionatosi al terzo posto nella graduatoria comprendente i sei concorrenti alla gara, impugnava il provvedimento di aggiudicazione a favore del R.T.I. E.C., nonché gli altri atti elencati in epigrafe, contestando anche la posizione della seconda classificata, R.T.I. O..
Con ricorso di data 3.11.2017, notificato in data 9.11.2017, il R.T.I. ricorrente, chiedeva la concessione di idonea misura cautelare, e svolgeva tre articolate censure nei confronti dell’offerta del R.T.I. O., nonché altrettante nei confronti dell’offerta del R.T.I. E.C.., in relazione sia all’ammissibilità delle offerte, che all’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica. Chiedevano, quindi, le imprese ricorrenti l’annullamento degli atti indicati in epigrafe nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dei raggruppamenti classificatisi in prima e seconda posizione, e conseguentemente, se del caso previa dichiarazione della sopravvenuta incapacità a contrarre in capo all’impresa O., capogruppo del R.T.I. secondo classificato, chiedevano la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica con disposizione dell’aggiudicazione in loro favore, ed in subordine, al risarcimento per equivalente che si riservavano di provare e quantificare in corso di causa.
1.1 Nello specifico nei confronti del R.T.I. O. le imprese ricorrenti facevano valere le seguenti censure:
I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. b) e comma 14 D.Lgs n. 50/2016 e degli artt. 161 e ss del R.D. n. 267/1942 (L. Fallimentare) con particolare riguardo all’art. 186 bis comma 6, nonché della legge di gara ed in particolare dell’art. 2 paragrafo 2.5. e dell’art. 3 del Disciplinare di gara, per avere perso l’impresa capogruppo e mandataria del costituendo R.T.I. O. il requisito generale di partecipazione e la legittimità a contrarre, dal momento che la mandataria aveva presentato in data 21.10.2017 domanda di concordato ai sensi dell’art. 161, 6° comma L.F.
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 commi 3, 4 e 6, degli artt. 83 e 84 del D. Lgs. n. 50/2016, dell’art. 92 e dell’art. 61 DPR 207/2010, nonché della legge di gara e, in particolare, dell’art. 1 par. 2.4. e dell’art. 3 del Disciplinare di gara e dei principi in materia di qualificazione dei RTI, per a) omessa indicazione nell’Allegato A1 delle quote di partecipazione ed esecuzione dei lavori in relazione ai sotto – raggruppamenti di tipo orizzontale riferiti alle singole categorie di lavori a qualificazione obbligatoria, e b) difetto dei requisiti minimi di qualificazione prescritti dall’art. 92 del DPR 207/2010 in capo alla mandataria del sotto-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria di lavori OG 3.
III. In subordine eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento di fatto in relazione alla valutazione e all’attribuzione di punteggio all’offerta del R.T.I. O..
1.2 In relazione all’offerta del R.T.I. E.C.. le ricorrenti hanno fatto valere i seguenti specifici motivi:
Con il primo motivo veniva censurata la mancanza dei requisiti speciali di partecipazione alla gara del R.T.I. E.C.. che aveva partecipato alla stessa come raggruppamento di tipo misto. Alla pari del secondo motivo dedotto nei confronti del R.T.I. O. le ricorrenti ritenevano che a) due mandanti del sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria di lavori OG3 fossero prive della qualificazione necessaria per eseguire la quota di lavori dichiarata in sede di offerta, e che b) la mandataria del sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria di lavori OG3 fosse priva del requisito minimo di qualificazione pari al 40%;
Con il secondo motivo veniva fatta valere la violazione del Disciplinare di gara, art. 2 par. 2.2., in quanto la cauzione provvisoria prodotta dal R.T.I. E.C.. in sede di offerta era sprovvista dello specifico impegno dell’istituto bancario di pagare la cauzione provvisoria dietro semplice presentazione della copia inoltrata dal concorrente alla stazione appaltante, tramite la piattaforma sul sito www.bandi-altoadige.it.
Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione della legge di gara in relazione all’obbligo di sottoscrizione dell’offerta in relazione ai curricula del direttore tecnico di cantiere, del capo cantiere/assistente di cantiere e del preposto per la sicurezza asseritamente privi di sottoscrizione digitale.
2. Si costituivano in giudizio con memorie depositate rispettivamente il 21.11.2017, il 23.11.2017 ed il 24.11.2017, sia l’aggiudicatario R.T.I. E.C.., la seconda classificata R.T.I. O. e le amministrazioni resistenti, concludendo per l’irricevibilità, inammissibilità e, comunque, infondatezza del ricorso introduttivo. In ordine al motivo di impugnazione relativo all’asserita mancata sottoscrizione digitale dei curricula da parte dell’aggiudicataria, le amministrazioni resistenti chiarivano, inoltre, fin da subito che i relativi moduli risultavano sottoscritti digitalmente in modo corretto e che la carenza rilevata dalla ricorrente principale era riconducibile all’oscuramento di alcune informazioni personali effettuato dall’amministrazione sui documenti prima di renderle accessibili a terzi.
3. Il R.T.I. E.C.. rilevava, innanzitutto, che la mandataria E.C.. s.p.a. era in possesso, in proprio, della qualificazione S.O.A. nella categoria prevalente OG4 nella classifica VIII, di importo illimitato, nonché pure nella categoria scorporabile OG3 per classifica VIII, di importo illimitato, di tal che era indubbiamente adeguatamente qualificata per l’intero ammontare dell’appalto, ossia sia per eseguire l’appalto nel suo complesso, che le lavorazioni ricomprese nella categoria scorporabile OG3.
4. All’udienza camerale del 28.11.2017 le amministrazioni resistenti s’impegnavano a non procedere con la stipula del contratto sino alla definizione del merito della controversia. Di conseguenza, soccorrendo concorde istanza delle parti, la Presidente rinviava la trattazione dell’istanza cautelare all’udienza di merito.
5. Il R.T.I. E.C.. controinteressato notificava ricorso incidentale di data 7.12.2017 aggredendo con esso gli stessi atti già impugnati dal RTI ricorrente, nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dell’offerta del R.T.I. S., ed in subordine, nella parte in cui la quest’ultimo erano stati assegnati i punteggi tecnico-qualitativi. In aggiunta all’enunciata finalità paralizzante del ricorso incidentale, in via prudenziale, e per quanto occorrer possa, il R.T.I. E.C.. impugnava anche le disposizioni di gara invocate dalle ricorrenti nei motivi di gravame principale.
5.1 Nello specifico con il primo motivo il R.T.I. E.C. contestava l’irrealizzabilità, nonché indeterminatezza sotto un profilo essenziale dell’offerta del R.T.I. S. in relazione alla difformità fra le dichiarazioni rese nell’offerta tecnica e l’effettiva disponibilità, in capo al concorrente, dei luoghi di smaltimento dei materiali di scavo e dei luoghi di reperimento degli inerti per la produzione del calcestruzzo, nella misura necessaria alle esigenze di progetto indicate negli atti di gara predisposti dalla Provincia autonoma. Tale incertezza – in quanto le cave indicate da S. risultavano essere insufficienti – e condizionamento dell’offerta – in quanto dipendente da fattori di terzi non noti -, avrebbe dovuto portare, innanzitutto, all’esclusione della medesima, in quanto non comparabile con le altre offerte in gara sotto pressoché tutti i profili imposti dal bando, ed in ogni caso, in subordine, all’azzeramento dei punteggi attribuiti per il sub-criterio 3.3. “materiale di scavo” ed alla significativ riduzione dei punteggi assegnati in relazione ai sub-criteri 3.1 “programma lavori e gestione interferenze con traffico, ferrovia”, nonché 3.2 “logistica di cantiere”, 4.1 “traffico e sicurezza in cantiere”, e 5.1 “dispositivi di mitigazione e protezione ambiente”. Pertanto non residuerebbe più alcun interesse, nemmeno di mero fatto, a favore del R.T.I. S. rispetto alla gara de quo, in quanto retrocederebbe in graduatoria ai concorrenti in posizioni successive alla propria.
5.2 Con il successivo motivo il ricorrente incidentale impugnava in via prudenziale, e per quanto occorrer possa, le disposizioni della legge di gara poste a fondamento dei motivi di gravame principale avverso l’ammissione dell’offerta del R.T.I. E.C…
Qualora interpretato nel senso voluto dai ricorrenti principali nel terzo motivo di censura, l’art. 1, par. 2.4 del Disciplinare di gara in relazione alle quote di esecuzione dei lavori dichiarate in sede di offerta, si porrebbe in netto contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, di logicità, ragionevolezza e proporzionalità, in quanto sarebbe privo di apprezzabile funzione di garanzia di interesse pubblico e palesemente contrario al principio di massima partecipazione, e come tale andrebbe annullato.
Parimenti illogica, irragionevole e sproporzionata sarebbe la disposizione richiamata nel quarto motivo di censura dai ricorrenti, ossia l’art. 2, par. 2.2. del Disciplinare di gara, se inteso nel senso che la cauzione provvisoria, oltre a riprodurre pedissequamente il modulo predisposto dalla stazione appaltante, avrebbe dovuto contenere anche lo specifico impegno del garante a pagare l’importo corrispondente dietro presentazione della copia telematica della cauzione inoltrata in gara.
Le medesime censure venivano sviluppate anche nei confronti dell’art. 2, par. 2.7 invocato dalle ricorrenti principali nel loro quinto motivo di ricorso principale, in ordine alla presunta carenza di sottoscrizione digitale dei moduli recanti i curricula di alcuni professionisti indicati dal R.T.I. E.C. a costituire l’organigramma di cantiere.
6. Con atto di motivi aggiunti di data 22.12.2017 le ricorrenti principali impugnavano le note di data 8.11.2017 e 16.11.2017 emesse dall’ACP nei confronti dell’aggiudicataria nell’ambito del controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 23-bis L.P. n. 17/93, mediante le quali l’amministrazione ha richiesto chiarimenti all’aggiudicataria. Ritenevano le ricorrenti principali che le comunicazioni relative ai chiarimenti confermassero la fondatezza del motivo n. 3 del ricorso principale fatto valere nei confronti dell’offerta del R.T.I. E.C..
Con un secondo atto di motivi aggiunti di data 17.01.2018 le ricorrenti principali impugnavano il provvedimento di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, emesso dalla Provincia autonoma, in data 29.12.2018, a seguito dell’avvenuto controllo positivo sul possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo all’aggiudicataria.
7. Le parti depositavano ancora ulteriori documenti, tra i quali anche il decreto del Tribunale fallimentare di data 07.01.2018 che, tra l’altro autorizzava l’impresa O. a partecipare alla procedura competitiva per la quale pende qui causa. A seguito di ulteriori scritti difensivi, nei quali le parti ribadivano le loro rispettive posizioni, la causa all’udienza di data 07.03.2018 è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La definizione del merito della presente controversia fa venir meno l’interesse delle ricorrenti ad una misura cautelare. L’esame della relativa istanza diventa, pertanto, superfluo.
2. Occorre preliminarmente stabilire l’ordine di trattazione delle varie questioni sottoposte con i ricorsi in esame. In base ai principi della giurisprudenza amministrativa coordinati con i principi che derivano dalla giurisprudenza eurounitaria, a prescindere dal prioritario esame dell’eccezione di inammissibilità per tardività del ricorso principale, andrebbe esaminato con precedenza il ricorso incidentale c.d. paralizzante, volto a contestare la legittimazione del R.T.I. S., mediante la censura della sua ammissione alla gara, e scrutinati i motivi di ricorso principale.
In applicazione del principio processuale della c.d. ragione più liquida e per evidenti ragioni di economia processuale ritiene il Collegio, comunque, di poter esaminare i motivi di ricorso formulati nel ricorso principale di primo grado nei confronti dell’aggiudicataria, la cui infondatezza consente di prescindere sia dall’esame del merito del ricorso incidentale escludente proposto dal R.T.I. E.C.., che dall’esame dei motivi formulati in relazione all’offerta del R.T.I. O., rendendo così irrilevante la questione, attualmente al vaglio dell’Adunanza plenaria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 novembre 2017, n. 5103), se il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate. Infatti nel presente caso il Collegio esclude che le censure fatte valere dal ricorrente principale possano avere una possibile portata demolitoria in relazione a tutta la gara e possano, quindi, comportare quale effetto conformativo, un vantaggio mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio.
3. Passando all’esame dell’eccezione preliminare sollevata da entrambi i R.T.I. controinteressati in relazione alla tardività del ricorso principale teso a censurare un preteso difetto di qualificazione dell’aggiudicataria, nonché del R.T.I. O., dal momento che i presunti vizi, afferenti ad asserite carenze di qualificazioni della mandanti, avrebbero dovuto essere tempestivamente sollevati, in virtù del disposto di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a., al momento dell’intervenuta conoscenza dell’ammissione. Asseriscono i controinteressati che il R.T.I. S. abbia avuto conoscenza dell’ammissione delle offerte delle controinteressate sin dalla seduta pubblica del 16 giugno 2017, ottenendo, in ogni caso, certezza in quella del 28 settembre 2017, in cui è stata pronunciata l’aggiudicazione provvisoria al R.T.I. E.C.., in quanto – come documentalmente provato – S. è sempre stata presente a tale sedute con un proprio rappresentante.
3.1 Le argomentazioni svolte in merito dalle controinteressate, nel senso che nel presente caso la scelta presa dall’amministrazione di rimandare, ai sensi dell’art. 23-bis L.P. n. 17/1993, la verifica sul possesso dei requisiti ad un momento successivo alla valutazione delle offerte, non potrebbe avere alcuna valenza sulla norma di natura processuale, di cui all’art. 120, comma 2-bis c.p.a., la quale impone l’impugnazione dei provvedimenti di esclusione o ammissione alle procedure di affidamento nel termine di trenta giorni, pena la preclusione della facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti della procedura di gara, non convince.
Con il citato art. 23-bis della legge provinciale n. 17/1993 sul procedimento amministrativo, la Provincia autonoma ha espressamente statuito che “al fine di semplificare e accelerare le procedure di scelta del contraente, ridurre gli oneri a carico degli operatori economici e contrastare il contenzioso, le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale … ai sensi della normativa statale in capo all’aggiudicatario, successivamente alla valutazione delle offerte.” La medesima norma chiarisce, comunque, che la partecipazione alla procedura vale quale dichiarazione del possesso dei requisiti richiesti e che i detti requisiti devono sussistere a fare data dalla presentazione dell’offerta.
In sostanza le amministrazioni possono decidere per i fini pubblici indicati nella norma, e quindi essenzialmente per fini organizzativi, di posticipare la verifica in merito al possesso dei requisiti di partecipazione in capo agli operatori economici in un momento successiva alla valutazione delle offerte, i quali, comunque, devono essere posseduti fin dal momento della presentazione dell’offerta.
La disposizione processuale di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. precisa che il “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni”.
Rileva il Collegio che la citata norma processuale facendo espressamente rinvio “all’esito dell’avvenuta valutazione dei requisiti”, deve essere intesa nel senso il provvedimento impugnabile deve essere, comunque, successivo a tale momento. Nel presente caso l’amministrazione resistente ha espressamente rinviato, in forza della norma provinciale, la verifica dei requisiti ad un momento successivo alla valutazione delle offerte, con la conseguenza che i motivi dell’impugnazione principale relativi ai requisiti di partecipazione dell’aggiudicatario, e quindi all’ammissione dello stesso, proposti contemporaneamente con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, non possono essere ritenuti tardivi.
L’eccezione preliminare di tardività è, dunque, infondata.
4. Con il terzo, rectius quarto, motivo del ricorso principale, ossia il primo motivo fatto valere nei confronti dell’offerta del R.T.I. E.C.., riproposto anche con il I° atto per motivi aggiunti, nonché con il primo e quarto motivo del II° atto per motivi aggiunti, il raggruppamento ricorrente lamenta l’illegittimità dell’impugnata aggiudicazione, perché il raggruppamento aggiudicatario sarebbe stato ab origine privo dei richiesti requisiti speciali di partecipazione alla gara, e questo per due ragioni diverse.
4.1 Innanzitutto viene lamentato che nel raggruppamento temporaneo di tipo misto, le imprese mandanti NP s.r.l. e T. s.r.l., in relazione ai lavori della categoria scorporabile OG3 sarebbero prive della qualificazione necessaria ad eseguire la quota di lavori dichiarata in sede di offerta. Sul punto le ricorrenti si dolgono di un grave vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, perché la stazione appaltante avrebbe omesso di verificare la rispondenza delle quote di prestazioni da eseguire ai requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese.
Le imprese ricorrenti ritengono, inoltre, che il fatto che nel presente caso, la stazione appaltante, in sede di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, avvenuta in forza dell’art. 23-bis L.P. n. 17/1993 in un momento successivo alla valutazione delle offerte, avesse chiesto chiarimenti al raggruppamento aggiudicatario nel senso, se avesse, o meno, modificato le quote di partecipazione interna al raggruppamento, costituisca prova della fondatezza del motivo di censura fatto valere. Tant’è che con apposito atto di motivi aggiunti hanno impugnato le relative note dell’ACP di data 8.11.2017 (doc. 17 PAB) e di data 16.11.2017, con le quali veniva concessa all’aggiudicataria una proroga del termine per l’invio dei chiarimenti richiesti. Con l’atto di motivi aggiunti sostanzialmente le imprese ricorrenti intendevano prevenire ed opporsi ad un’eventuale soccorso istruttorio, da loro ritenuto inammissibile nel presente caso.
4.2 In secondo luogo, ritenendo applicabile la disciplina prevista per i raggruppamenti di tipo orizzontale, anche ai c.d. sub-raggruppamenti di un raggruppamento misto, le imprese ricorrenti lamentavano che la supposta impresa sub-mandataria per le lavorazioni di cui alla categoria scorporabile OG3, da loro individuata nella mandante K. s.n.c., fosse priva dei requisiti minimi di qualificazione prescritti per una mandataria nei raggruppamenti di tipo orizzontale.
5. Ai fini della definizione delle questioni sollevate è utile premettere, per il corretto inquadramento delle stesse, che la disciplina del raggruppamento temporaneo di imprese è improntata in funzione prettamente pro-concorrenziale, al fine di permettere ad un’impresa, che non dispone in misura sufficiente dei requisiti tecnici o economici necessari a partecipare ad una determinata gara di appalto, di associarsi ad altre imprese per incrementare i propri requisiti di qualificazione, ai fini della partecipazione alla gara stessa.
5.1 L’art. 48 d.lgs. 50/2016 chiarisce sul punto che gli imprenditori partecipanti al raggruppamento devono essere qualificati e che nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti. Con la stessa disposizione il legislatore si è preoccupato di disciplinare anche la materia della responsabilità delle imprese, chiarendo che l’offerta del raggruppamento determina una responsabilità solidale delle imprese riunite nei confronti della stazione appaltante e che, comunque, anche nelle ipotesi di lavori scorporabili, nei quali può ricorrere una responsabilità dell’impresa limitata alle prestazioni di rispettiva competenza, rimane sempre ferma la responsabilità solidale della mandataria. Inoltre il comma 15 del citato articolo di legge chiarisce espressamente che per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto spetta alla mandataria la rappresentanza esclusiva dei mandanti nei confronti della stazione appaltante.
5.2 In forza dell’autonomia imprenditoriale, caratterizzante il contratto d’appalto, le imprese riunite in raggruppamenti temporanei sono libere di definire l’entità delle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento, con l’unico limite di rispettare i requisiti di qualificazione posseduti. L’art. 92, comma 2 del D.P.R. 207/2010 (c.d. Regolamento Appalti), infatti, prescrive che le quote di partecipazione indicate in sede di offerta possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato.
5.3 Va ricordato che il previgente obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori è ormai venuto meno con l’abrogazione, in forza del d.l. 47/2014, del comma 13 dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006.
Tale c.d. liberalizzazione delle quote esecutiva non ha fatto, comunque, venir meno l’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria ad eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta. Precisa in merito il sopra citato comma 2 dell’art. 92 D.P.R. 207/2010, come modificato dal d.l. 47/2014, esprimente la voluntas legis tesa a superare il rigido principio di parallelismo tra quote di partecipazione al raggruppamento e quelle di esecuzione, che “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fata salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”
6.0 Un tanto premesso è evidente che le diverse quote, ossia quelle di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione relative ai diversi soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese ad una gara pubblica devono essere tra di loro tenute distinte e non possono essere equiparate o confuse.
I requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e, soprattutto, non vanno equiparati alla quota di esecuzione della prestazione da affidare.
I requisiti di qualificazione, infatti, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento e la quota di esecuzione rappresenta meramente la parte di lavoro che verrà realizzata. (cfr. C.d.S. sent. n. 3666/2016).
6.1 Come precisato il legislatore prescrive che le quote di partecipazione non siano eccedenti rispetto ai requisiti di qualificazione e precisa che le quote di esecuzione sono suscettibili di modifica nei limiti della compatibilità con i requisiti di qualificazione delle singole imprese.
In merito la giurisprudenza amministrativa ha, inoltre, chiarito che il citato art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 “consente di ritenere, anche al fine di privilegiare il dato sostanziale rappresentato dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del raggruppamento e in un’ottica, comunque di favor partecipationis, che già in sede di offerta (e non solo esecutiva) sia possibile modificare le quote di esecuzione al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti. La modifica, del resto, è si subordinata all’autorizzazione della stazione appaltante, ma tale autorizzazione è solo esclusivamente diretta a verificare “la compatibilità di qualificazione posseduta”, risultando, quindi, vincolata e doverosa in presenza di tale presupposto.”(C.d.S., sez. V, sent. n. 5160 di data 8.11.2017)
Come è altrettanto pacifico in giurisprudenza che “in un’ATI orizzontale, o mista con sub-raggruppamenti orizzontali, ciò che rileva è il possesso dei requisiti di qualificazione in percentuale non inferiore ad una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati.” (C.d.S., n. 374 del 27 gennaio 2015).
6.2 Ciò premesso rileva il Collegio che è del tutto pacifico che ai fini della presente gara il R.T.I. aggiudicatario nel suo complesso ha, ed ha sempre avuto, il requisito di qualificazione richiesto, in forza non solo della qualificazione della mandataria E.C.. nella categoria prevalente OG4 in classifica illimitata, ma pure anche in ciascuna delle categorie scorporabili, con particolare riguardo alla categoria OG3, in forza del possesso di qualificazione SOA nella classifica VIII, che la ammetterebbe, quindi, già da sola ad eseguire l’intera quota di lavori indipendentemente dal contributo di altri operatori economici.
Tale circostanza, del tutto pacifica, dimostra, quindi, che nel presente caso le imprese del raggruppamento aggiudicatario non si sono associate temporaneamente per incrementare i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara – che costituisce in definitiva la ragione sottostante alla disciplina legislativa dei raggruppamenti temporanei, la cui violazione viene qui lamentata dalle imprese ricorrenti -, ma evidentemente al fine di sfruttare al meglio le sinergie per una miglior organizzazione dei lavori e dell’organizzazione della logistica di cantiere.
7.0 Passando agli elementi fattuali della vicenda va evidenziato che in sede di offerta il R.T.I. E.C.. ha indicato nell’allegato A1 dell’offerta le seguenti quote di partecipazione al raggruppamento: 58,94 % E.C.., 14,37 % NP srl, 14,04% K. snc, 8,30% NB srl e 4,37 % T. srl, allegando anche indicazioni in merito alle singole qualificazioni SOA possedute da ogni partecipante al raggruppamento. Tali quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo sono state indicate – alla pari anche delle altre imprese parti processuali – in un’unica quota percentuale riferita ai lavori nel loro complesso, e quindi in modo differente rispetto all’indicazione delle quote di esecuzione dei lavori da affidare, le quali, invece, sono state indicate con riferimento ad ogni singola impresa e categoria di lavori.
Contrariamente a quanto sostenuto dalle imprese ricorrenti, queste quote di partecipazione non sono state rimodulate in sede di verifica dei requisiti, come emerge anche dalla specifica richiesta dell’amministrazione e relativa risposta del raggruppamento (“non abbiamo proceduto a rimodulare le quote di partecipazione di ciascuna impresa al Raggruppamento”, doc. 33).
Ciò che è stato leggermente modificato sono, invece, le singole quote di esecuzione dei lavori, le quali sono state rimodulate comunque nel rispetto del possesso delle qualificazioni in relazione alle singole categorie di lavorazioni che le imprese partecipanti al raggruppamento verranno ad assumere.
7.1 Come già chiarito sopra, una simile modifica delle quote di esecuzione delle lavorazioni è pacificamente ammessa in sede di esecuzione del contratto e, pertanto, non ravvisa il Collegio motivi per escluderla in un momento di poco anteriore, a maggior ragione in un caso come il presente, in cui alcun dubbio può sorgere in merito all’affidabilità ed alla responsabilità del raggruppamento stesso che è ampiamente qualificato per l’esecuzione dei lavori oggetto di contratto, in quanto già da solo il mandatario possiede i necessari requisiti.
7.2 Non convince la tesi dei ricorrenti che nel presente caso i requisiti speciali di partecipazione andrebbero verificati anche in forza delle quote di esecuzione dei lavori dichiarate in sede di gara, in quanto nel caso di specie sussisterebbe una piena corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, e che queste ultime sarebbero immodificabili, “poiché si tratterebbe di una modifica sostanziale dell’offerta attuata.”
Come già chiarito, a livello normativo è venuta meno la corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di lavori, nonché è stata fatta espressamente salva la possibilità di modifica di queste ultime in sede esecutiva. In giurisprudenza si è poi precisato che le quote di esecuzione, al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti, sono suscettibili di modifica già in sede di offerta (C.d.S., sez. V, sent. 5160/2017), nonché che non necessariamente i requisiti rilevanti per la fase di esecuzione del contratto devono essere posseduti già al momento della presentazione dell’offerta (C.d.S., sez. V, sent. 3303 dd. 5.7.2017). Ne consegue, quindi, che la possibilità di modificare dopo l’aggiudicazione le quote originarie di esecuzione rispetto a quelle di partecipazione costituisce un elemento del tutto irrilevante perché non concerne l’ammissione alla gara connessa, invece, alle quote di qualificazione e di partecipazione quali requisiti di partenza.
In secondo luogo non si rinviene alcuna disposizione del Disciplinare di gara che vieti la modifica delle quote di esecuzione indicate in offerta. Tale punto permette, quindi, anche di soprassedere al motivo del ricorso incidentale, tendente appunto all’annullamento della disposizione della lex specialis, di cui al punto 2. par. 2.4, qualora intesa nel senso voluto dalle ricorrenti principali.
7.3 Chiarito che nel presente caso non si pone questione sul fatto che il raggruppamento aggiudicatario era ab origine adeguatamente qualificato per partecipare alla gara, resta da verificare se le quote di esecuzione, come rimodulate, siano compatibili con i requisiti di qualificazione delle singole imprese.
Dalla dichiarazione del r.t.i. E.C.. di data 27.11.2017 (doc. 33 PAB) risulta che l’impresa capogruppo eseguirà il 100% dei lavori della categoria OG4, nonché il 76,02% della categoria OS21 e la quota del 10,12% della categoria OG3. Dal confronto con l’attestazione SOA relativa all’impresa E.C.. S.p.a. (doc. 29 PAB) si evince che la medesima è adeguatamente qualificata per eseguire queste quote di lavori.
Analoga considerazione può essere fatta in relazione alla mandante K. s.n.c., la quale andrà ad eseguire la quota del 38,63% delle lavorazioni di cui alla categoria a qualificazione obbligatoria OG3. Anche volendo considerare l’importo di tale categoria ammontante ad Euro 16.043.867,65, e quindi comprensivo dell’importo degli oneri di sicurezza, i quali a rigore andrebbero ripartiti in proporzione su tutte le categorie di lavori, va comunque affermato che l’impresa Wieser, essendo qualificata in categoria OG3 per la classe V (doc.30 PAB), può beneficare ai fini dell’esecuzione dei lavori dell’incremento di un quinto, di cui all’art. 61, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, richiamato anche espressamente nel Disciplinare, con la conseguenza che anche in relazione all’impresa Wieser non sorge alcun dubbio in merito alla necessaria qualifica per eseguire la quota di lavori dichiarata.
Anche in relazione all’impresa NP s.r.l. che andrà ad eseguire il 23,98% della categoria OS21, il 16,09% della categoria OG3, il 100% della categoria OG6 ed il 17,65% della categoria OS1 non si pone alcuna questione in merito alla necessaria qualifica a fronte dell’attestazione SOA prodotta in giudizio (doc. 31 PAB).
L’impresa mandante Niederwieser s.r.l. andrà ad eseguire una quota pari a 24,62% della categoria OG3, corrispondente ad un importo di Euro 3.950.000. Risultando la stessa qualificata in tale categoria di lavori nella classe IV-bis (doc. 33 PAB) e potendo beneficiare ai fini dell’esecuzione dei lavori dell’incremento di un quinto dell’importo, la stessa potrebbe eseguire una quota di lavori fino all’importo di Euro 4.200.000.
Infine la mandante T. s.a.r.l. risulta qualificata nella categoria OS-21 nella classifica IV-bis (doc. 32) e, quindi, per un importo ampiamente sufficiente a coprire la quota del 82,35% della categoria OS1 ammontante ad Euro 2.078.453,67.
7.4 Conclusivamente ed in via ulteriore osserva il Collegio che in giurisprudenza viene pacificamente ammessa anche la modifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento, soprattutto nei casi – del tutto assimilabile al presente – in cui tali modifiche vengono introdotte per sopperire ad un’errata indicazione iniziale e non sono, comunque, in grado di porre in discussione in alcun modo il principio della par condicio e la serietà e affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti effettivi di ogni impresa riunita. (Cons. Stato, sez. V, 19.02.2018, n. 1026; Cons. Stato, sez. V, 6.03.2017, n.1041)
Pertanto, andrebbe considerata del tutto legittima anche l’ipotesi alternativa proposta alla stazione appaltante e contenuta nella risposta di data 27.11.2017 della R.T.I. E.C.. (doc. 33) di modificare “per quanto possa occorrere, anche in considerazione dei rilievi mossi con ricorso avanti al T.R.G.A. di Bolzano dal R.T.I. terzo classificato S.” di rettificare modestamente le quote globali di partecipazione di ciascuna impresa, in quanto come ripetutamente esposto, il r.t.i. aggiudicatario aveva fin dalla presentazione dell’offerta dato ampia soddisfazione complessiva dei requisiti di qualificazione richiesti e dall’ipotizzata modesta modifica delle quote di partecipazione non conseguirebbe alcunché in ordine alla responsabilità delle imprese raggruppate.
Rileva il collegio ad abundantiam che la detta rimodulazione delle quote di partecipazione rispetto all’iniziale indicazione contenuta nella domanda di partecipazione non viola il divieto di modificazioni soggettiva dei raggruppamenti temporanei oppure quello di par condicio, stante il fatto che la composizione soggettiva del raggruppamento temporaneo rimane invariata e che nel presente caso non si pone alcuna questione in merito al possesso dei necessari requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto di appalto, stante il fatto che la mandataria, da sola, è, comunque, in possesso dei necessari requisiti richiesti.
8.0 Per tale ordine di ragioni è del tutto insussistente anche l’ulteriore argomentazione relativa all’asserito mancato possesso dei requisiti di qualificazione in capo alla supposta sub-mandataria del sub-raggruppamento orizzontale della categoria di lavori scorporabile OG3.
8.1 Rileva il Collegio in proposito che nessun dato normativo impone di individuare in relazione ad un raggruppamento misto per ciascuno dei “sub-raggruppamenti” orizzontali per l’esecuzione delle lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili un “sub-mandatario”. Le argomentazioni delle ricorrenti, infatti, si fondano su un’interpretazione analogica della disposizione contenuta all’art. 92, comma 2 del d.P.R. 207/2010, la quale attiene ai raggruppamenti di tipo orizzontale, che non viene condivisa dal Collegio. Infatti volendo seguire l’interpretazione proposta dalle ricorrenti, si dovrebbe necessariamente arrivare anche ad affermare che in un raggruppamento di tipo misto accanto al capogruppo mandatario dell’intero raggruppamento, il quale si assume la responsabilità complessiva dei lavori come pure la rappresentanza esclusiva di tutte le imprese riunite nei confronti della stazione appaltante, si affiancherebbero – per un fine ed un titolo non comprensibile -, ulteriori mandatari, ossia quelli dei c.d. “sub-raggruppamenti”. In definitiva si tratterebbe di un’interpretazione del tutto irragionevole e perplessa, priva di apprezzabile funzione di garanzia o utilità per l’interesse pubblico coinvolto nella procedura di affidamento, ed unicamente diretta all’esclusione di un operatore economico e, quindi, come tale contraria al principio di massima partecipazione cui è, appunto, ispirato l’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese.
8.2 Per quanto esposto il primo motivo di censura svolto nei confronti dell’offerta del R.T.I. E.C.., ossia il 3° (rectius 4°) motivo del ricorso introduttivo, come anche integrato con il primo motivo dell’atto di motivi aggiunti di data 22.12.2017 e l’atto di motivi aggiunti di data 17 gennaio 2018, risulta infondato.
9. Il quarto, rectius quinto, motivo del ricorso introduttivo, ossia la seconda censura diretta nei confronti dell’offerta del R.T.I. E.C.., attiene alla cauzione provvisoria inviata in via telematica, la quale sarebbe priva di un requisito essenziale previsto dal Disciplinare a pena di esclusione, in quanto priva di un espresso impegno dell’istituto bancario a pagare dietro semplice presentazione della copia inoltrata dal concorrente tramite la piattaforma sul sito internet.
Rileva il collegio che la cauzione provvisoria presentata dal raggruppamento temporaneo aggiudicatario è stata redatta in piena conformità al modello previsto nell’Allegato A2 del Disciplinare di gara e contiene l’impegno del garante di pagare l’importo dovuto entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante. Ritiene il Collegio che tale formulazione è in ogni caso più ampia e comprensiva di quella contenuta nel Disciplinare, della quale le ricorrenti lamentano la violazione, in quanto tale ultima formulazione richiede, oltre alla richiesta di pagamento la presentazione della copia della cauzione provvisoria trasmessa al portale internet per via telematica.
Deve, inoltre, ricordarsi che la giurisprudenza amministrativa è concorde nell’affermare che in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente, dovendo in tal caso l’impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto (ex multis Cons. Stato, sent. n. 5226/2017; sent. n. 1033/2016; 5781/2013).
Ne consegue che il lamentato vizio della cauzione provvisoria non potrebbe, comunque, portare all’esclusione del concorrente.
Il quarto, rectius quinto, motivo del ricorso introduttivo è dunque infondato.
10. Il quinto, rectius sesto motivo, del ricorso introduttivo è diretto a fare valere un’asserita carenza di sottoscrizione digitale dei moduli scheda n. 1, 2 e 3 contenente i curricula rispettivamente del direttore tecnico di cantiere, del capo cantiere e del preposto per la sicurezza, allegati all’offerta del R.T.I. E.C.. Come chiarito ed adeguatamente dimostrato in corso di causa dalle amministrazioni resistenti, tale motivo di ricorso si fonda su un equivoco, in quanto la carente sottoscrizione era stata riscontrata dalle imprese ricorrenti sui documenti rispetto ai quali la stazione appaltante era intervenuta, oscurando alcuni dati personali, in sede di accesso ai documenti. I documenti presentati in sede di offerta dal raggruppamento aggiudicatario risultano tutti correttamente sottoscritti in modo digitale.
Il motivo è, dunque, privo di pregio.
11. Con riferimento al primo motivo di gravame svolto nei confronti del raggruppamento secondo classificato, R.T.I. O., ed avente ad oggetto la perdita del requisito generale di partecipazione e, quindi, l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione, il quale, stante l’infondatezza dei motivi fatti valere nei confronti della prima classificata, è improcedibile, il Collegio, a meri fini delibativi in merito alle spese, ne rileva la fondatezza.
È pacifico che l’impresa O. s.r.l., capogruppo e mandataria del R.T.I. controinteressato, in data 21.10.2017 ha depositato presso il Tribunale Fallimentare di Bolzano ricorso ai sensi dell’art. 161, sesto comma, L.F. di concordato “in bianco” ovvero “con riserva” di presentare una proposta di concordato od un accordo di ristrutturazione dei debiti. Ad oggi l’impresa non risulta essere stata ammessa al concordato con continuità aziendale, né risulta che la stessa abbia già presentato in Tribunale un relativo piano concordatario.
A prescindere dalla questione recentemente sollevata innanzi la Corte di Giustizia Europea (Cons. Stato, sez. V, ord. 02.02.2018, n. 686) sulla compatibilità europea dell’esclusione dalla gara di un’impresa a seguito della presentazione di un’istanza di concordato preventivo “in bianco”, il Collegio ritiene che nel presente caso sia dirimente il fatto che l’impresa O. abbia assunto la qualifica di mandataria nel raggruppamento temporaneo di imprese.
L’art. 3 del Disciplinare, rimasto inoppugnato sul punto, prescrive espressamente che i requisiti di partecipazione devono essere posseduti, a pena di esclusione, dal momento della presentazione dell’offerta fino alla stipula del contratto e che la perdita degli stessi, costituisce causa di esclusione.
Correttamente le imprese ricorrenti hanno eccepito che in forza dell’art. 186-bis, comma 6, L.F., nonché del Disciplinare di gara, art. 2, par. 2.5, nemmeno l’impresa già ammessa a concordato preventivo in continuità aziendale, è ammessa a concorrere nelle gare d’appalto pubblico, in qualità di mandataria. Pertanto a maggior ragione, in un’ipotesi in cui, come nel caso di specie, l’ammissione al concordato in continuità aziendale dovesse sopraggiungere in un momento successivo alla gara e, comunque, anteriore alla conclusione del contratto, l’impresa e, quindi, il raggruppamento temporaneo di cui la stessa è capogruppo, andrebbe escluso dalla gara, con conseguente impossibilità di concludere il contratto. (Cons. di Stato, sez. V, sent. n. 3405 di data 11.07.2017).
Il motivo nei limiti appena descritti è, quindi, fondato.
12. Con riferimento al primo motivo del ricorso incidentale c.d. escludente avente ad oggetto la questione delle cave necessarie allo smaltimento del materiale di scavo in eccesso non più riutilizzabile, indicato dalla Provincia autonoma nel proprio progetto esecutivo nella misura di 88.900 mc (doc. 14 E.C..), si rileva:
– che il r.t.i. S. nella propria offerta in data 13.03.2017 dichiarava che tale materiale sarebbe stato stoccato per la quantità di 69.500 mc nella cava Rienzfeld 2 e per la quantità di 19.500 mc nella cava di Riscone 4;
– che tali cave, le relative autorizzazioni, nonché i relativi percorsi d’accesso sono stati espressamente indicati – come richiesto dalla lex specialis – nelle planimetrie e piante predisposte dal r.t.i. S. ovvero nella documentazione costituente l’offerta tecnica dello stesso (doc. 15, 16 e 17 r.t.i. E.C., doc. 21 e 22 PAB.);
– che a fronte del motivo di ricorso incidentale, il r.t.i. S. precisa ora che in seguito alla presentazione dell’offerta, la propria mandante nell’esercizio della propria attività di impresa, ha utilizzato le cave indicate in offerta per il deposito di materiale proveniente da altri cantieri per una quantità di 64.613,4 mc, e che, comunque, nelle due cave indicate residuerebbe ancora una capacità di deposito pari a 23.571 mc per la cava Rienzfeld e 9.846 mc per la cava Reischach 4;
– che in data 19.05.2017 la mandante del r.t.i. S., M. & Co. GmbH ha ottenuto l’autorizzazione per la coltivazione della cava Scherer, la quale garantirebbe, comunque, sufficiente capienza per il deposito del materiale di scavo.
Il r.t.i. ricorrente argomenta che stante il fatto che i requisiti di esecuzione non vanno confusi con i requisiti di partecipazione alla gara, esso potrebbe legittimamente utilizzare per lo smaltimento del materiale di scavo in eccesso anche un’altra cava rispetto a quelle indicate in offerta, ed in specie la cava Scherer, della quale ha nel frattempo ottenuto l’autorizzazione alla coltivazione. A dire del raggruppamento ricorrente tale luogo di deposito andrebbe, oltretutto, considerato come fungibile rispetto al sito indicato in sede di offerta, in quanto la differenza in lunghezza del percorso di accesso sarebbe ampiamente compensata dal minor tempo di percorrenza, stante una via di accesso più agevole.
Rileva il collegio che la valutazione dell’offerta tecnica da parte della Commissione tecnica costituisce un giudizio di discrezionalità tecnica, il cui sindacato è sottratto alla cognizione del giudice amministrativo, tranne i casi patologici di illogicità e perplessità manifesta. Ne consegue che il Collegio non può nemmeno esprimersi in merito alla fungibilità, o meno, della nuova cava scelta per il deposito definitivo del materiale di scavo in eccedenza o sull’equipollenza, o meno, del nuovo percorso di accesso alla cava rispetto a quello verso la cava Reischach 4 indicato in sede di offerta.
Consta comunque, che degli elementi dell’offerta, la cui indicazione era stata espressamente richiesta nella documentazione tecnica e sui quali si è quindi fondato anche il giudizio della Commissione tecnica, hanno subito, a causa di una libera scelta imprenditoriale dell’offerente, delle modificazioni tali che l’offerta tecnica presentata in sede di gara non potrebbe attualmente essere esattamente adempiuta.
Non convince in proposito l’argomentazione della r.t.i. S. che si tratterebbe di mere modalità esecutive, come tali modificabili dall’appaltatore, in quanto i luoghi e le modalità per lo smaltimento del materiale di scavo in eccesso hanno costituito nel presente caso oggetto di valutazione e giudizio da parte della Commissione di valutazione. Ritiene, pertanto, il Collegio che una simile modifica sostanziale dell’offerta non sia compatibile con il principio di parità di trattamento e di non discriminazione, il quale implica che nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico un’offerta non possa essere modificata dopo il suo deposito. (cfr. CGUE, sent. 324 d.d. 07.04.2016).
Per quanto esposto l’offerta del r.t.i. S. non risulta essere stata carente di un elemento essenziale fin dal momento della sua presentazione, sicché il motivo del ricorso incidentale tendente all’esclusione dell’offerta avversaria dalla valutazione non pare fondato sotto questo aspetto, quanto piuttosto in relazione alla mancanza in capo al r.t.i. S. dell’interesse ad ottenere il bene della vita per cui pende causa.
13. Per tutte le espresse considerazioni, assorbita ogni altra censura, il ricorso principale nei confronti del R.T.I. aggiudicatario è infondato e va, pertanto, rigettato.
Le spese di lite, nella misura liquidata in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, respinge quello principale, nonché entrambi gli atti con motivi aggiunti, e le domande con essi proposte.
Per l’effetto dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna le imprese ricorrenti, in solido tra loro, alla rifusione delle spese di lite che liquida nell’importo complessivo di Euro 8.000,00, oltre accessori come per legge, nei confronti delle amministrazioni resistenti, nonché nell’importo complessivo di Euro 8.000,00, oltre accessori come per legge ed al contributo unificato relativo al ricorso incidentale, nei confronti del raggruppamento temporaneo E.C…
Spese compensate nei confronti del raggruppamento temporaneo O..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Edith Engl, Presidente
Alda Dellantonio, Consigliere
Sarre Pirrone, Consigliere
Michele Menestrina, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
Michele Menestrina | Edith Engl | |
IL SEGRETARIO
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