Vademecum Anac per affidamenti rapidi durante l’emergenza e nella “fase 2” – CONSIGLIO NAZIONALE DOTT COMM E ESP CON – Nota 20 maggio 2020, n. 50

CONSIGLIO NAZIONALE DOTT COMM E ESP CON – Nota 20 maggio 2020, n. 50

Coronavirus – Vademecum Anac per affidamenti rapidi durante l’emergenza e nella “fase 2”.

Alla luce della situazione di emergenza epidemiologica in atto, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha realizzato un apposito Vademecum, rivolto alle stazioni appaltanti, in materia di affidamenti rapidi durante l’emergenza e nella “fase 2”, con le indicazioni per utilizzare le procedure speditive già previste nel Codice, ma spesso sono poco note.

L’obiettivo del Vademecum è di fornire alle amministrazioni una ricognizione delle norme attualmente in vigore, non solo per far fronte all’attuale stato emergenziale, ma anche in tutte quelle ipotesi in cui si rendano necessarie, in presenza dei presupposti di legge, un’accelerazione o una semplificazione delle gare.

Nell’intento di agevolare l’azione delle stazioni appaltanti, il documento contiene inoltre una disamina esplicativa delle principali disposizioni in materia di contratti pubblici, adottate nei vari provvedimenti connessi all’emergenza Coronavirus.

Si allegano alla presente Nota, i seguenti documenti, disponibili sul portale istituzionale dell’Autorità:

– All. 1 Ricognizione delle disposizioni acceleratorie e di semplificazione, presenti nel Codice dei contratti e nell’attuale quadro normativo, al fine di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per agevolare lo svolgimento delle procedure di affidamento – 22 aprile 2020 – pdf

– All. 2 Vademecum per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici – pdf

Allegato 1

RICOGNIZIONE DELLE DISPOSIZIONI ACCELERATORIE E DI SEMPLIFICAZIONE, PRESENTI NEL CODICE DEI CONTRATTI E NELL’ATTUALE QUADRO NORMATIVO, AL FINE DI FORNIRE INDICAZIONI ALLE STAZIONI APPALTANTI PER AGEVOLARE LO SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO.

Con il presente documento, l’Autorità intende fornire un quadro delle vigenti disposizioni acceleratorie e di semplificazione in tema di procedure per l’aggiudicazione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di agevolare le stazioni appaltanti ove, fermo restando il contenuto della Delibera ANAC n. 312 del 9.4.2020, dell’art. 103 del D.L. n. 18/2020 e dell’art. 37 D.L. 23/2020, si rendesse necessario procedere ad approvvigionamenti nella difficile situazione di emergenza sanitaria in atto.

Allo scopo, vengono richiamate in premessa le indicazioni da ultimo offerte dalla Commissione Europea che trovano pieno riscontro in numerose previsioni acceleratorie e di semplificazione già presenti nel vigente Codice dei Contratti, d.lgs. 50/2016, che per migliore utilità sono state enucleate e puntualmente indicate nella parte centrale del presente documento.

Ad integrazione e completamento del quadro regolatorio così definito, il documento procede, altresì, alla compilazione delle principali disposizioni in materia di affidamento dei contratti pubblici contenute nei più recenti provvedimenti emergenziali connessi alla crisi sanitaria in atto e di ulteriori previsioni normative previgenti che possono costituire utili riferimenti.

1. LE INDICAZIONI EUROPEE

La Commissione Europea, in seguito al dilagare dell’emergenza sanitaria causata dall’epidemia COVID 19, ha adottato la Comunicazione (2020/C 108 I/01) recante “Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19”. Con il predetto atto sono state evidenziate le opzioni e i margini di manovra possibili a norma del quadro dell’UE di cui alle Direttive 2014 in materia di appalti pubblici per l’acquisto di forniture, servizi e lavori necessari per affrontare la crisi.

I chiarimenti forniti dalla Commissione sono già stati espressamente richiamati e fatti salvi dall’Autorità nella delibera n. 312 del 9 aprile 2020, recante prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covide-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubbliche di cui al decreto legislativo18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni.

Al riguardo, la richiamata delibera dell’Autorità ha altresì fornito prime indicazioni applicative per quelle previsioni della citata Comunicazione della Commissione che superando il quadro di riferimento delle Direttive 2014, nell’ottica di promuovere, nell’attuale situazione di emergenza, una collaborazione più stretta tra stazioni appaltanti e mercato per far fronte all’esigenza di soluzioni alternative e possibilmente innovative fruibili in tempi rapidi suggeriscono il coinvolgimento degli operatori economici mediante strumenti digitali innovativi o l’organizzazione eventi telematici.

Le ulteriori soluzioni operative suggerite dalla Commissione per garantire nell’immediato la disponibilità dei dispositivi di protezione individuale, quali mascherine e guanti protettivi, dispositivi medici, in particolare ventilatori polmonari, altre forniture mediche, ma anche di infrastrutture ospedaliere e informatiche si riferiscono, invece, al ricorso a previsioni già presenti nel sistema normativo di riferimento che, in sintesi, sono le seguenti:

1) ricorso alla riduzione dei termini delle procedure ordinarie di aggiudicazione: l’urgenza legata all’emergenza in corso consente, infatti, di avvalersi della possibilità di ridurre considerevolmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette:

– per la procedura aperta il termine di 35 giorni per la presentazione delle offerte può essere ridotto a 15 giorni (art. 60 comma 3 d.lgs. n. 50/2016, si veda nel dettaglio paragrafo 2 del presente documento);

– per la procedura ristretta, il termine di 30 giorni per la presentazione di una domanda di partecipazione può essere ridotto a 15 giorni e quello di ulteriori 30 giorni per la presentazione di un’offerta a 10 giorni (art. 61 comma 6 d.lgs. n. 50/2016, si veda nel dettaglio paragrafo 2 del presente documento);

2) ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, che è ammesso “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” (art. 63 comma 3 lett. c) d. lgs. n. 50/2016, si veda nel dettaglio paragrafo 2 del presente documento). La Commissione ricorda che questa procedura consente di negoziare direttamente con i potenziali contraenti e che nella direttiva non sono previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali (NOTA 1).

3) ricorso all’affidamento diretto ad un operatore economico preselezionato, se quest’ultimo risulta essere l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza (art. 63 comma 2 lett. b del d.lgs. n. 50/2016).

2. LE DISPOSIZIONI RILEVANTI DEL CODICE DEI CONTRATTI

In continuità con quanto indicato dalla Commissione Europea, e con più capillare riferimento al quadro normativo italiano si procede indicando di seguito le principali previsioni del Codice dei Contratti che in relazione ad ogni fase del processo di approvvigionamento consentono l’accelerazione della procedura o lo svolgimento della stessa con modalità semplificate, nel rispetto dei principi generali di cui agli artt. 29 e 30 d.lgs. 50/2016.

1) Pubblicità di Bandi e Avvisi.

Le disposizioni di legge relative agli obblighi di pubblicazione di Bandi ed Avvisi sono vincolanti in quanto finalizzate a garantire l’effettività della concorrenza nel rispetto dei principi costituzionali di buon andamento, imparzialità, legalità e trasparenza dell’azione amministrativa. La mancata pubblicazione, in quanto violazione dell’interesse pubblico alla potenziale partecipazione, è idonea a determinare l’illegittimità dell’intero procedimento di gara.

Fermo quanto sopra, si rammenta, tuttavia, che è possibile procedere all’affidamento senza preventiva pubblicazione di bando o avviso, non incorrendo in illegittimità della procedura ove ricorrano tutti i seguenti elementi (arg. ex art. 121 co. 2 CpA):

a) La stazione appaltante abbia dichiarato con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice la gara sia consentita dal Codice;

b) La stazione appaltante abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi art. 73, comma 4 e 98 del d.lgs. n. 50 del 2016, in cui manifesti l’intenzione di concludere il contratto;

c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b).

2) Termini di presentazione delle domande (in generale) e procedure semplificate per sottosoglia.

Si richiamano di seguito le principali disposizioni del Codice dei Contratti che consentono l’accelerazione dei tempi di presentazione dell’offerta nelle procedure ordinarie nonché il ricorso a procedure semplificate, in quest’ultimo caso in assenza di motivazioni legate ad esigenze emergenziali.

2.a) Procedure aperte (indipendentemente dall’importo):

Termine ordinario 35 gg. – Possibilità di riduzione a 15 gg. dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini ordinari (35 gg) non possono essere rispettati (rif. Art. 60, co. 3 d.lgs. 50/2016). Si evidenzia che elementi imprescindibili per ricorrere alla facoltà di riduzione del termine prevista sono: A) esistenza di ragioni di urgenza; B) presenza di adeguata motivazione (in determina a contrarre) a riguardo.

Un’ulteriore riduzione di 5 giorni è ammessa nel caso di presentazione di offerte per via elettronica.

Sintesi:

2.b) Procedure ristrette (indipendentemente dall’importo): Termini ordinari: per la presentazione della domanda di partecipazione 30 gg. dalla trasmissione del bando o avviso; per la presentazione dell’offerta 30 gg. dall’invito. Varianti per la presentazione delle offerte: 1. In caso di pubblicazione di avviso di preinformazione secondo le modalità e i tempi di cui all’art. 61, co. 4, lett. a) e b), per la presentazione dell’offerta 10 gg da invito. 2. È facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali, ossia di tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali, fissare il termine per la ricezione delle offerte di concerto con i candidati selezionati, purché questi ultimi dispongano di un termine identico per redigere e presentare le loro offerte. In assenza di accordo il termine non può essere inferiore a 10 gg. (rif. Art. 61, co. 4 e 5 d.lgs. 50/2016). Possibilità di riduzione, per la presentazione della domanda di partecipazione 15 gg. dalla data di trasmissione del bando/avviso; per la presentazione delle offerte 10 gg. dalla data di invio dell’invito. Si evidenzia che elementi imprescindibili per ricorrere alla facoltà di riduzione del termine prevista sono: A) esistenza di ragioni di urgenza; B) presenza di adeguata motivazione (in determina a contrarre) a riguardo. (rif. Art. 61, co. 6 d.lgs. 50/2016).

2c.) Per l’affidamento di Contratti sotto-soglia – FATTE SALVE le modalità più agevoli di affidamento descritte all’art. art. 36, comma 2, lett. a-d), IN CASO di ricorso alle procedure ordinarie, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà (art. 36, co. 9, d.lgs. 50/2016).

Ciò in concreto significa quanto segue:

Si ricorda, in ogni caso, che per i contratti sottosoglia esistono specifiche e più agevoli modalità di affidamento indicate distintamente nelle varie lettere a- d del comma 2 dell’art. 36 d.lgs. 50/2016, come di seguito schematicamente sintetizzato:

Si rammenta che per lo svolgimento delle procedure di affidamento dei contratti sottosoglia le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attui procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. (MEPA) (art. 36, co. 6, d.lgs. 50/2016).

Si invita per ulteriori dettagli a fare riferimento alle indicazioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 relative a “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

3) Conclusione del contratto – Stand Stili.

Fermo restando il termine dilatorio indicato dall’art. 32, co. 9, d.lgs. 50/2016 ai sensi del quale il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, si rammenta che il suddetto termine di stand stili NON trova applicazione con la conseguenza che, quindi, il contratto essere stipulato anteriormente nelle seguenti ipotesi:

4) Esecuzione anticipata

A prescindere dalla stipulazione del contratto (e conseguentemente dall’osservanza del suddetto termine di stand stili) è consentito alle stazioni appaltanti dare avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, successivamente all’aggiudicazione, nelle ipotesi oggettivamente imprevedibili di seguito richiamate:

5) Ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando (art. 63 d.lgs. 50/2016)

Ferme restando le più recenti indicazioni normative che saranno illustrate al successivo paragrafo 3 del presente documento, si ricorda in termini generali la possibilità di ricorrere alla presente forma semplificata di affidamento prevista, ancorché nella misura strettamente necessaria, ove sussistano ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese le emergenze di protezione civile (art. 63, comma 2, lett. c d.lgs. 50/2016). Si ritiene che l’attuale situazione emergenziale, ove adeguatamente indicata in motivazione, anche in relazione alla specifica natura dell’affidamento espletato, possa costituire legittimo presupposto ai sensi della richiamata norma di legge. Ciò a condizione che in tali ipotesi venga data adeguata evidenza al nesso di causalità tra situazione di emergenza epidemiologica e urgenza dell’affidamento del servizio.

In relazione alla norma indicata, si riepilogano di seguito gli elementi essenziali da tenere in considerazione.

Si evidenzia che, per effetto del combinato disposto degli artt. 63 e 163, co.7, d.lgs. 50/2016, anche nelle ipotesi di affidamento d’urgenza ai sensi dell’art. 63 d.lgs. 50/2016, limitatamente alle esigenze di protezione civile, si applica la regola secondo la quale è sufficiente che l’aggiudicatario AUTODICHIARI il possesso dei requisiti, ai fini della stipulazione del contratto e dell’avvio dell’esecuzione, potendo la stazione appaltante effettuare i controlli in un termine successivo pari a 60 gg.

6) Procedure in caso di somma urgenza o di protezione civile — art. 163 d.lgs. 50/2016

Ferme restando le più recenti indicazioni normative che saranno illustrate al successivo paragrafo 3 del presente documento, si ricorda in termini generali, anche l’art. 163 d.lgs. 50/2016 il cui ambito applicativo

come quello di tutte le norme del Codice dei Contratti richiamate nel presente documento — va oltre la contingenza dell’attuale stato emergenziale. A differenza dell’ipotesi contemplata dall’art. 63 d.lgs. 50/2016 che prevede comunque l’esperimento di una procedura, seppur semplificata, per l’individuazione dell’affidatario, i casi indicati dall’art. 163 d.lgs. 50/2016 riguardano ipotesi nelle quali il RUP o il tecnico dell’amministrazione competente possono disporre l’immediato avvio dell’esecuzione. Le condizioni affinché ciò accada sono di seguito riassunte.

Si rammenta che ai sensi dell’art. 163, co. 10, d.lgs. 50/2016 gli atti relativi agli affidamenti di somma urgenza sono pubblicati sul profilo del committente, con specifica dell’affidatario, delle modalità della scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie. Contestualmente, e comunque in un termine congruo compatibile con la gestione della situazione di emergenza, vengono trasmessi alVANAC per i controlli di competenza, fermi restando i controlli di legittimità sugli atti previsti dalle vigenti normative.

7) Subappalto

Nelle ipotesi in cui si proceda all’affidamento ai sensi dell’art. 63, co. 2, lett. c) d.lgs. 50/2016 (procedura negoziata senza bando per motivi di urgenza), nonché ad esecuzione diretta ex art. 163 d.lgs. 50/2016, le disposizioni di cui all’art. 163, comma 7, d.lgs. 50/2016, che consentono alla stazione appaltante di effettuare il controllo sul possesso dei requisiti dell’affidatario successivamente all’affidamento (entro 60 giorni), procedendo direttamente solo sulla base di autocertificazione si estendono anche ai subappaltatori. Sarà, quindi, possibile assentire l’immediata efficacia del subappalto, salve le verifiche successive nel termine indicato dalla richiamata norma. Resta fermo che, dove le modifiche dovessero dare esito negativo, il subappalto non si intenderà più autorizzato, con le conseguenze indicate dal medesimo art. 163, comma 7, d.lgs. 50/2016.

8) Offerte anomale

In relazione alla verifica dell’anomalia delle offerte, si rammenta che nei casi di numero di offerte inferiore a 5 — evenienza che può ricorrere anche in ipotesi di affidamenti ex art. 63 d.lgs. 50/2016 — non si procede al calcolo della soglia di anomalia, restando comunque in capo alla stazione appaltante la possibilità di valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 97, co. 3 bis e 6 d.lgs. 50/2016).

Si rammenta, altresì, che in presenza di offerte in numero pari o superiore a 10, per affidamenti di lavori, servizi e forniture sottosoglia, non transfrontalieri, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, si può procedere alla esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell’art. 97, co. 8, d.lgs. 50/2016, prevedendolo nel bando di gara.

9) Modifiche dei contratti durante il periodo di efficacia

Ai sensi dell’art. 106, co. 1, lett. c) d.lgs. 50/2016, circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore, che possono includere anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti possono giustificare modifiche del contratto durante il periodo di efficacia, senza la necessità di una nuova procedura di affidamento. Ciò a condizione che la modifica non alteri la natura generale del contratto.

Le suddette modifiche rientrano nella fattispecie delle VARIANTI, si rammenta, pertanto che:

—

Note:

1) Si rammenta che secondo quanto indicato dalla Commissione nella Comunicazione citata, 1) Le stazioni appaltanti

possono anche prevedere di:

– contattare i potenziali contraenti, nell’UE e al di fuori dell’UE, telefonicamente, via e-mail o di persona;

– incaricare agenti che abbiano contatti migliori sui mercati;

– inviare rappresentanti direttamente nei paesi che dispongono delle necessarie scorte e possono provvedere a una

consegna immediata;

– contattare potenziali fornitori per concordare un incremento della produzione oppure l’avvio o il rinnovo della

produzione.

2) Si riporta per chiarezza il testo del richiamato art. 7, rubricato ‘tipologia di eventi emergenziali di protezione civile: 1. Ai fini dello svolgimento delle attività di cui all’articolo 2, gli eventi emergenziali di protezione civile si distinguono in:

a) emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che possono essere fronteggiati mediante interventi attuabili, dai singoli enti e amministrazioni competenti in via ordinaria;

b) emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che per loro natura o estensione comportano l’intervento coordinato di più enti o amministrazioni, e debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo disciplinati dalle Regioni e dalle Province autonome di Trento e Bolzano nell’esercizio della rispettiva potestà legislativa;

c) emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che in ragione della loro intensità o estensione debbono, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell’articolo 24.

Allegato 2

Testo dell’allegato