Valutazione anti-abuso di un conferimento congiunto di partecipazioni seguito da una scissione parziale non proporzionale – Articolo 177 del TUIR di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 dell’Agenzia delle Entrate

Articolo 177 del TUIR di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 – Valutazione anti-abuso di un conferimento congiunto di partecipazioni seguito da una scissione parziale non proporzionale

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

La società ALFA S.R.L. (di seguito, solo ALFA ) e i rispettivi soci, socio A (di seguito, socio A) e Socio B (di seguito, socio B), propongono congiuntamente istanza di interpello per chiedere se la riorganizzazione societaria di seguito rappresentata costituisca una fattispecie di abuso del diritto, ai sensi dell’articolo 10- bis della legge n. 212 del 2000.

Il socio A ed il socio B hanno fondato nel 1971 il gruppo economico GAMMA (di seguito, solo il “Gruppo”), con all’attivo … dipendenti e che, al 31 dicembre 2019, ricomprende quattro società. Nello specifico:

– i soci A e B detengono ognuno il 50% delle quote di partecipazione in ALFA , società fiscalmente residente in Italia, che svolge il ruolo di holding mista, esercente parte dell’attività del Gruppo e titolare della partecipazione totalitaria in BETA S.P.A. (di seguito, solo BETA ).

– i soci A e B detengono ognuno il 50% delle quote di partecipazione in OMEGA , società a responsabilità limitata di diritto estero;

– i soci A e B detengono ognuno il 50% delle quote di GAMMA S.R.L. (di seguito, solo GAMMA ), società immobiliare il cui attivo è composto da immobili strumentali concessi in locazione in parte ad ALFA e ad BETA per l’esercizio delle rispettive attività ed in altra parte a soggetti estranei al Gruppo.

Le società facenti parte del Gruppo chiudono i propri esercizi sociali al 31 dicembre e non aderiscono ad un consolidato fiscale nazionale o mondiale.

Ciò posto, i soci A e B hanno maturato nel tempo prospettive diverse in merito alla gestione dell’attività ed alle scelte strategiche da adottare al fine di affrontare e superare l’attuale congiuntura economica aggravata dalla pandemia. E’, pertanto, intenzione dei predetti soci fondatori procedere ad una riorganizzazione finalizzata alla separazione della titolarità delle quattro società attualmente facenti parte del Gruppo, garantendo al contempo la presenza di una holding al vertice dei due gruppi economici che risulteranno ad esito dell’operazione.

La separazione del Gruppo è volta a consentire ai soci fondatori A e B la definizione in piena autonomia delle strategie di gestione e di investimento del patrimonio attualmente detenuto in forma collettiva. Al tempo stesso, l’attribuzione alla esclusiva titolarità dei soci A e B – e per il tramite delle rispettive holding – delle società risultanti ad esito della riorganizzazione faciliterà il passaggio generazionale, evitando il frazionamento tra gli eredi delle partecipazioni detenute nelle singole società facenti parte del Gruppo, garantirà la continuità operativa delle società partecipate e permetterà il mantenimento nel ciclo d’impresa degli utili distribuiti dalle società partecipate, al fine di consentire il relativo reinvestimento in altre attività d’impresa.

La progettata riorganizzazione è definita in un accordo quadro stipulato il … 2020 (allegato all’istanza) ed verrebbe attuata – in esito alla riposta positiva all’istanza di interpello – nel corso del 2021 e perfezionata i primi mesi del 2022, attraverso le seguenti operazioni:

1) conferimento congiunto da parte dei soci A e B delle rispettive partecipazioni del 50% detenute in OMEGA (società di diritto estero) e GAMMA in favore della holding mista ALFA ;

2) scissione parziale asimmetrica (non proporzionale) di ALFA a favore di una società beneficiaria di nuova costituzione nella forma di società a responsabilità limitata (di seguito, NEWCO), le cui quote saranno interamente attribuite al socio B, in concambio delle quote dallo stesso detenute nella scindenda ALFA , con contestuale accrescimento della quota detenuta dal socio A in ALFA , che dal 50% acquisirebbe una partecipazione totalitaria.

Riguardo alla prima operazione, gli istanti precisano che il conferimento congiunto avverrà ad un valore corrispondente al valore fiscale, in capo ai soci conferenti, delle partecipazioni conferite. Le partecipazioni totalitarie detenute in GAMMA e OMEGA verranno conferite ad un valore pari, rispettivamente, ad euro … ed euro … (corrispondenti a …) per un complessivo ammontare di euro …. Per effetto del conferimento congiunto, ALFA iscriverà nel proprio attivo le partecipazioni al menzionato valore e rileverà un aumento di patrimonio netto di pari importo, di cui euro … a titolo di capitale sociale (ripartito pariteticamente tra i soci A e B) e, per il residuo importo di euro …, a titolo di riserva sovraprezzo.

Per ciò che concerne il regime fiscale, il conferimento delle partecipazioni detenute in GAMMA fruirebbe del regime di “neutralità indotta” di cui all’articolo 177, comma 2, del TUIR previsto per i conferimenti domestici di partecipazioni di controllo a favore di società di capitali, rispetto ai quali sia la società conferitaria che la società conferita sono residenti nel territorio dello Stato.

Il conferimento delle partecipazioni detenute in OMEGA (società di diritto estero) fruirebbe del regime di neutralità fiscale ai sensi degli articoli 178, comma 1, lett. e), e 179, comma 4, del TUIR previsto in relazione ai conferimenti intra-UE di partecipazioni di controllo a favore di società di capitali, rispetto ai quali la società conferitaria e la società conferita sono residenti in Stati membri diversi dell’Unione europea.

Per effetto del conferimento congiunto, il valore fiscale delle partecipazioni detenute in GAMMA e OMEGA conferite in ALFA verrebbe traslato sul valore fiscale delle partecipazioni possedute dai soci A e B in ALFA.

Con riferimento alla scissione, premesso che essa non sarà retrodatata né ai fini contabili né ai fini fiscali, NEWCO sarà destinataria di un compendio composto, dal lato attivo, dalle partecipazioni totalitarie detenute in GAMMA e OMEGA e, dal lato passivo, da poste di patrimonio netto di pari importo. Il compendio scisso verrà trasferito a NEWCO in continuità di valori, con la conseguenza che NEWCO iscriverà all’attivo le partecipazioni in GAMMA e in OMEGA ad un valore complessivo pari a … e, dal lato passivo, rileverà un patrimonio netto di pari importo.

Il regime fiscale sarà quello di cui all’articolo 173 del TUIR, per effetto del quale la scissa ALFA non realizzerà alcuna plusvalenza o minusvalenza sull’attivo rimasto in capo alla stessa e/o sull’attivo trasferito a NEWCO per scissione. NEWCO subentrerà, con riferimento agli asset ricevuti in seguito alla scissione, nei valori fiscalmente riconosciuti facenti capo ad ALFA. Inoltre, non essendo previsto alcun conguaglio in denaro, la scissione non comporterà il realizzo di plusvalenze per i soci di ALFA, in forza di quanto disposto dal comma 3 dell’articolo 173 del TUIR. Il patrimonio netto trasferito a NEWCO si considererà formato da riserve di capitale e da riserve di utili nella medesima proporzione delle riserve di utili e di capitali esistenti nella società scissa antecedentemente l’operazione.

Gli istanti evidenziano che la società ALFA non dispone di riserve in sospensione d’imposta, mentre dispone di perdite fiscali riportabili nel limitato importo di euro …. Ai sensi dell’articolo 173, comma 4, le predette perdite fiscali verranno trasferite a NEWCO in proporzione al patrimonio netto trasferitole per effetto della scissione asimmetrica.

Per ciò che concerne la posizione fiscale dei soci, per effetto della scissione il socio A manterrà inalterato il valore fiscale della partecipazione posseduta in ALFA e la partecipazione ricevuta dal socio B in NEWCO assumerà un valore fiscale coincidente con l’originario valore della quota posseduta in ALFA .

Al termine della riorganizzazione non è contemplata la cessione a terzi da parte dei soci fondatori A e B delle quote della scissa ALFA e/o della beneficiaria NEWCO.

Non è parimenti prevista la cessione a terzi da parte di NEWCO e/o di ALFA delle rispettive partecipazioni possedute in GAMMA , OMEGA ed in BETA .

Gli Istanti precisano infine di non avere mai proceduto alla rivalutazione delle partecipazioni rispettivamente detenute in ALFA , OMEGA e GAMMA , né di volervi procedere ad esito della riorganizzazione.

Ciò posto, gli istanti chiedono un parere in ordine alla riconducibilità della fattispecie prospettata – ai fini IRPEF ed IRES – ad un’ipotesi di abuso del diritto ex articolo 10- bis della legge 27 luglio 2000 n. 212.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

Gli istanti ritengono che la descritta riorganizzazione aziendale attuata mediante il conferimento congiunto di partecipazioni e la scissione parziale asimmetrica non realizzi alcun vantaggio fiscale indebito e non possa pertanto considerarsi abusiva.

La neutralità delle operazioni correlate alla riorganizzazione (conferimento congiunto e scissione) risulterebbe aderente allo spirito meramente riorganizzativo delle stesse, non comportando le predette operazioni alcuna monetizzazione di plusvalori latenti.

Entrambe le operazioni avvengono in continuità di valori fiscali, senza che si determini alcun fenomeno di salto d’imposta. Per effetto della scissione asimmetrica, NEWCO subentrerebbe, con riferimento alle partecipazioni totalitarie in OMEGA e GAMMA ricevute per scissione, nei valori fiscalmente riconosciuti facenti capo ad ALFA post conferimento congiunto.

Inoltre, il patrimonio netto della società scindenda ALFA verrebbe ripartito proporzionalmente tra ALFA e NEWCO, con la conseguenza che le relative riserve di utili rimarrebbero soggette, in caso di successiva distribuzione, alle disposizioni fiscali che disciplinano la fiscalità degli utili distribuiti ai soci persone fisiche, senza che si verifichi alcun salto di imposta o perdita di gettito non voluti dall’ordinamento.

La riorganizzazione non avrebbe, inoltre, ad oggetto la creazione di “società contenitori”, posto che tutte le società del Gruppo risultano pienamente operative e risulterebbero tali anche in esito alla riorganizzazione, proseguendo nell’esercizio della rispettiva attività d’impresa.

La predetta riorganizzazione non può considerarsi elusiva del regime fiscale applicabile ad eventuali operazioni alternative, attesa la libertà di scelta riconosciuta al contribuente dal comma 4 dell’articolo 10- bis della legge n. 212 del 2000. Non sussistono peraltro operazioni alternative idonee a conseguire con un unico atto ed in modo più lineare il duplice obiettivo della separazione del Gruppo facente capo ai soci fondatori e della presenza di una holding al vertice dei due gruppi risultanti dalla separazione.

Infine, la riorganizzazione prospettata è dotata di sostanza economica e sorretta da valide ragioni extrafiscali non marginali legate alla separazione del Gruppo ed alla presenza di una holding al vertice dei due gruppi che risulteranno in esito alla riorganizzazione, ruolo che verrà svolto da NEWCO per quanto riguarda il gruppo riferibile al socio B e da ALFA per ciò che attiene al gruppo riferibile al socio A.

L’esito della riorganizzazione è, altresì, volto ad agevolare il passaggio generazionale dei soci fondatori, evitando il frazionamento tra eredi delle singole partecipazioni, e a mantenere nel ciclo d’impresa gli utili distribuiti dalle società partecipate, ai fini del relativo reinvestimento in altre attività d’impresa.

Parere dell’Agenzia delle entrate

Per le ragioni che si andranno a esporre si ritiene che, relativamente al comparto delle imposte dirette, la riorganizzazione societaria prospettata non costituisca una fattispecie abusiva ai sensi dell’articolo 10- bis della legge 27 luglio 2000, n. 212, nei termini di seguito evidenziati, non consentendo la realizzazione di alcun vantaggio fiscale indebito.

Si rappresenta che, per richiedere il parere dell’Agenzia delle entrate in ordine alla abusività di una determinata operazione o fattispecie, le istanze di interpello, come specificato con la circolare n. 9/E del 1° aprile 2016, devono, fra l’altro, indicare:

– il settore impositivo rispetto al quale l’operazione pone il dubbio applicativo;

– le puntuali norme di riferimento, comprese quelle passibili di una contestazione in termini di abuso del diritto con riferimento all’operazione raffigurata.

In via preliminare, si evidenzia che nell’ipotesi di una distribuzione sperequata – nella fase attuativa della scissione – dei valori economici relativi alle partecipazioni attribuite/rimaste a ciascun socio post scissione, rispetto ai valori economici delle partecipazioni originariamente detenute da ciascuno di essi, che determinasse un’attribuzione patrimoniale in favore di un socio rispetto all’altro, rimane fermo ogni potere di controllo dell’amministrazione finanziaria.

Esula, inoltre, dall’analisi della scrivente ogni valutazione in merito alla corretta determinazione e quantificazione delle poste contabili e dei valori fiscali ed economici, nonché sulla congruità dei canoni di locazione oggetto di rinegoziazione ad esito della rappresentata riorganizzazione, indicati in istanza, nelle memorie integrative e nei vari allegati prodotti dai contribuenti, per i quali rimangono fermi i poteri di controllo dell’amministrazione finanziaria.

Ciò premesso, in riferimento alla prima delle operazioni prospettate, l’articolo 177 del TUIR reca la disciplina fiscale dello scambio di partecipazioni realizzato mediante conferimento e prevede, al comma 2, che « Le azioni o quote ricevute a seguito di conferimenti in società, mediante i quali la società conferitaria acquisisce il controllo di una società ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, n. 1), del codice civile, ovvero incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo sono valutate, ai fini della determinazione del reddito del conferente, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento».

Con circolare n. 33/E del 17 giugno 2010, è stato precisato che la disposizione in commento non delinea un regime di neutralità fiscale delle operazioni di conferimento ivi regolate, ma definisce un criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento (che rimane realizzativo) ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente (c.d. “regime a realizzo controllato”). Ne consegue che i riflessi reddituali dell’operazione di conferimento in capo al soggetto conferente sono strettamente collegati al comportamento contabile adottato dalla società conferitaria (i.e. aumento di patrimonio netto effettuato dalla conferitaria per effetto del conferimento).

Applicando tale criterio può, quindi, non emergere alcuna plusvalenza qualora il valore di iscrizione delle partecipazioni conferite e, pertanto, l’incremento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria risulti pari all’ultimo valore fiscale – presso il soggetto conferente – delle partecipazioni stesse (c.d. “neutralità indotta”).

Il conferimento intracomunitario di partecipazioni è regolato, invece, dall’articolo 178 del TUIR (che recepisce la Direttiva 2009/133/CE del 19 ottobre 2009 che ha sostituito la previgente direttiva 90/434/CEE del 23 luglio 1990), il quale reca alla lettera e) del comma 1 la definizione di scambio di partecipazioni, prescrivendo l’applicazione delle disposizioni del Capo IV del Titolo III del TUIR «e)… ai conferimenti di azioni o quote, mediante i quali uno dei soggetti indicati nella lettera a) acquisti o integri una partecipazione di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1) del codice civile, ovvero incrementi, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, in uno dei soggetti indicati nella stessa lettera, residente in uno Stato della Comunità diverso da quello del primo, attribuendo ai partecipanti proprie azioni o quote in cambio di quelle ricevute in … conferimento ed un eventuale conguaglio in denaro non superiore al 10 per cento del valore nominale delle suddette azioni o quote, sempre che alcuno dei partecipanti che effettuano lo scambio sia residente nel territorio dello Stato ovvero la partecipazione scambiata sia relativa ad una stabile organizzazione nel territorio dello Stato di un soggetto indicato nella lettera a)».

I soggetti di cui alla lettera a) del comma 1 sono: « società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, cooperative e di mutua assicurazione, enti pubblici e privati aventi per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali, residenti nel territorio dello Stato, e soggetti residenti in altri Stati membri della Comunità economica europea, purché non si considerino, per convenzione in materia di doppia imposizione con Stati terzi, residenti fuori della Comunità, che appartengono alle categorie indicate nella tabella A allegata al presente testo unico, da considerare automaticamente aggiornata in conformità con eventuali modifiche dell’allegato alla direttiva del Consiglio delle Comunità europee n. 90/434 del 23 luglio 1990, e siano sottoposti a una delle imposte indicate nella tabella B allegata al presente testo unico, o ad altra che in futuro la sostituisca, senza possibilità di opzione».

Al riguardo, con risoluzione n. 43/E del 4 aprile 2017 è stato precisato che « il dato letterale della norma prevede, tra l’altro, che la società acquirente/conferitaria e la società acquistata/scambiata siano residenti in Stati membri diversi».

Mentre l’articolo 178 TUIR delinea l’ambito soggettivo di applicazione degli scambi intracomunitari, il successivo articolo 179 individua il regime fiscale applicabile, per effetto del quale: « Le operazioni di … scambio di partecipazioni mediante … conferimento, indicate nell’articolo 178, non comportano realizzo di plusvalenze o minusvalenze sulle azioni o quote date in cambio, il cui valore fiscale viene assunto dalle azioni o quote ricevute, ripartendosi tra tutte in proporzione dei valori alle stesse attribuiti ai fini della determinazione del rapporto di cambio» (comma 4).

Il conferimento di partecipazioni intracomunitario, attuato con le caratteristiche su evidenziate, costituisce, pertanto, un’operazione fiscalmente neutrale, che non comporta, per il soggetto conferente, il realizzo di plusvalenze sulle azioni o quote date in cambio, a condizione che le azioni o quote ricevute assumano il medesimo valore fiscale di quelle conferite.

Ciò posto, gli elementi forniti nell’istanza (la cui veridicità si assume acriticamente rinviando il controllo alle competenti sedi) consentono, in via astratta, di ricondurre:

– il conferimento congiunto delle partecipazioni detenute dai soci A e B (pari al 50% ognuno) nella società GAMMA in favore di ALFA al comma 2 dell’articolo 177 del TUIR ed al relativo regime di “realizzo controllato”, stante l’acquisizione del controllo di GAMMA da parte di ALFA e il dichiarato incremento di patrimonio netto in misura corrispondente al valore fiscale delle partecipazioni conferite (c.d. “neutralità indotta”);

– il conferimento congiunto delle partecipazioni detenute dai soci A e B (pari al 50% ognuno), residenti in Italia, nella società di diritto estero OMEGA in favore di ALFA (società italiana) al combinato disposto di cui agli articoli 178, comma 1, lettera e), e 179, comma 4, del TUIR ed al relativo regime di neutralità fiscale.

Per ciò che concerne la successiva operazione di scissione parziale (non proporzionale) “asimmetrica”, si osserva che, in linea di principio, l’operazione di scissione è fiscalmente neutrale, ai sensi dell’articolo 173 del TUIR, e il passaggio del patrimonio della società scissa a una o più società beneficiarie – che non usufruiscono di un sistema di tassazione agevolato – non determina la fuoriuscita degli elementi trasferiti dal regime ordinario d’impresa.

Si rileva che nell’istanza è precisato che « non sono previsti conguagli in denaro e che il concambio rispecchia gli effettivi valori economici della società scissa ad esito del conferimento congiunto … .ad esito dell’operazione i soci di ALFA S.r.l. non subiranno alterazioni del valore economico dell’originaria partecipazione e non si determinerà alcun arricchimento di alcun socio a discapito dell’altro». Tale circostanza è ribadita nella documentazione integrativa, ove si precisa che ” in sede di implementazione della scissione asimmetrica” verrà predisposta ” una perizia di stima del valore economico delle società ALFA , OMEGA e GAMMA al fine di corroborare la piena congruità del rapporto di cambio predeterminato”.

Si evidenzia, inoltre, che, sempre in base a quanto rappresentato dagli istanti, al termine della riorganizzazione non è contemplata la cessione a terzi da parte dei soci fondatori A e B delle quote della società scissa ALFA e/o della società beneficiaria NEWCO. Parimenti, non è prevista la cessione a terzi da parte di NEWCO e/o di ALFA delle partecipazioni possedute ad esito della riorganizzazione in GAMMA , OMEGA e BETA .

Ciò posto, le finalità cui le predette operazioni sono unitariamente preordinate consistono nella separazione della titolarità delle società riconducibili al Gruppo e nella creazione di due gruppi distinti interamente partecipati dal socio A (che diverrebbe unico titolare delle partecipazioni di BETA per il tramite di ALFA ) e dal socio B (che diverrebbe unico titolare delle partecipazioni in GAMMA e OMEGA per il tramite di NEWCO).

Relativamente al profilo dell’imposizione diretta per il quale è stato chiesto il parere della scrivente, si osserva che l’alternativa operazione di permuta di partecipazioni tra i soci A e B, più diretta, non consentirebbe, tuttavia, di conseguire l’assetto societario desiderato dagli istanti – il quale postula la presenza di una holding al vertice del gruppo riconducibile a ciascun singolo socio – rispetto al quale i negozi giuridici utilizzati appaiono congruenti.

Ferma restando la genuinità in un’ottica antiabuso dell’obiettivo economico perseguito, si ritiene, sulla base delle dichiarazioni rese dagli istanti nonché dell’analisi del contenuto dell’istanza, delle memorie integrative e dei documenti presentati che la riorganizzazione prospettata non comporti il conseguimento di alcun vantaggio fiscale indebito, non ravvisandosi alcun contrasto con la ratio di disposizioni tributarie o con i principi dell’ordinamento tributario.

Non avendo riscontrato la sussistenza del requisito dell’indebito risparmio d’imposta, non si procede all’analisi degli ulteriori requisiti previsti dall’articolo 10- bis della legge n. 212 del 2000 ai fini del richiamato comparto impositivo.

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.

Si ribadisce, altresì, che resta impregiudicato, ai sensi dell’articolo 10- bis della legge n. 212 del 2000, ogni potere di controllo dell’amministrazione finanziaria volto a verificare se lo scenario descritto in istanza, per effetto di eventuali altri atti, fatti e/o negozi ad esso collegati e non rappresentati dall’istante, possa condurre ad identificare un diverso censurabile disegno abusivo.